关于担保合同纠纷代理词

关于担保合同纠纷代理词

审判员：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，受本案原告委托，我所指派本人代理参与本案庭审活动，经过刚才的庭审调查，现依据事实和法律提如下代理意见：

一、被告方在5月21日、7月4日以及本次答辩陈述中有两个重要观点：一是称主合同不成立，二是称被告担保债务已结清。既然被告不认可主合同成立，则肯定不会出现“债务已结清”的事实，所以，根据被告第一个观点可以推翻第二个观点；同样，既然被告称担保债务已结清，则肯定主合同是成立的，所以，根据被告第二个观点可以推翻第一个观点。

二、陈某向原告借款5万元是事实，有借条、担保书、陈某某收条为证。

1、借条本身就证明借款存在的事实，被告未能提供证据证明借条不是真实的；

2、被告出具的担保书中已明确承认陈某向原告借款5万元的事实，即使没有借条，此担保书也能证明主合同的成立；

3、被告代理人陈某某出具的收条明确表明：被告交3万元，转交原告，代还陈某借款。此收条内容足以证明，陈某向原告借款的事实。

三、被告担保属于连带责任保证。有担保书、陈某某收条为证。

1、被告担保承诺书本身可以证明被告担保属于连带责任保证。担保承诺书保证：“陈某到期不能按约偿还，本金、利息、违约金、诉讼费、及主张债权的相关费用均由我承担偿还”，因为陈某借条约定了还款时间为“2012年3月13日”，还款方式为“现金”，所以该担保承诺书内容本意应当理解为：“只要债务人到期没有按照约定时间、方式偿还借款，本金、利息、违约金及所有相关费用全部由被告承担偿还”。该保证符合连带责任保证特征。

2、陈某某收条可以证明被告担保属于连带责任保证。收条明确表明：被告代陈某归还向原告借款，并要求原告交付担保书。如果担保承诺书不是连带责任保证，就不会出现被告在并不想代还的情况下，又迫于担保承诺书真实存在的压力，不得不交付现金给其代理人代为偿还以换取担保承诺书的事实。道理很简单：不是连带责任保证，你完全可以不代为偿还嘛！怕什么呢？

3、被告担保承诺书不符合一般保证特征。

如果被告是一般保证，在承诺书中，就应当有：“债务人没有能力履行债务时，保证人才承担债务人未履行债务部分的偿还责任”；绝不该有含：“到期不能按约偿还，本金及相关费用全部由保证人承担偿还”的内容。

4、被告担保承诺书即使没有明确是一般保证还是连带责任保证，根据担保法第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

根据最高人民法院法释(2002)38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的

适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条的规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”

5、即使是一般保证，现因债务人去向不明（被告在调解时陈述的事实），保证人不得行使“拒绝承担保证责任”规定的权利。

根据担保法第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时符合，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

因此，被告担保属于连带责任保证。

四、被告称担保债务已结清，不符合事实。其证据不具真实性、合法性、关联性，没有证明力。

1、被告提供债务人陈某出具便条，不具真实性。没有证据证明该字条是陈某所写；

2、即使是陈某所写，陈某作为债务人身份，与本案属利害关系人，该字条没有证明力。如果凭债务人的一张字条，就可免除保证人的责任，找保证人对债权人就没有有意义。

3、如果这笔借款被抵销了，借条、担保书就不应该存在了，或者应由原告出具书面证明，声明其作废了，但被告未能提供有效证据。

4、如果这笔借款被抵销了，被告就没有必要于2012年5月5日交付陈某某30000元用于偿还原告；并要求原告交付借条、担保书后，才给付，足以表明借条、担保书是有效的，否则，谁愿意用30000元换二张废纸呢？

5、借条内容约定：还款方式为现金，即使房款存在，也不能抵销借款，除非有新的约定，但被告未能提供有效证据；何况不存在房款！

6、陈某与原告还存在其它债务，即使存在房款，也是抵充其它债务，不可能抵充有连带担保人担保的债务。房款抵充被告连带担保的债务，不符合正常逻辑，房款即使存在，与本案也没有关联性。

7、被告提供债务人陈某出具便条，其内容不具合法性。

陈某为大丰方强圩中村人，原告系盐城经济技术开发区步凤新洼村人，《土地管理法》第八条规定农村土地、宅基地，属于农民集体所有；第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地；第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定：农村住宅用地只能分配给本村村民。《房屋登记办法》第八十七条申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不

属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予受理。因此宅基地使用权具有人身属性，非本集体经济组织成员无法取得。原告不可以到大丰方强圩中村六组购买房屋，即使购买，也属于无效合同、无效行为，也就不会存在房款，当然就不会存在房款抵销借款的事实。

五、根据《民法通则》及《担保法》相关规定，被告应按照约定履行偿还义务。

《民法通则》第八十九条依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；

担保法第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

六、被告偿还本金同时，应承担利息、违约金、诉讼费、代理费等相关费用。

根据最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条、《合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息规定及被告担保书承诺，被告偿还本金同时，应承担利息、违约金、诉讼费、代理费等相关费用。

最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第124条规定“借款双方因利率约定发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”

《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》[1999年1月29日最高人民法院审判委员会第1042次会议通过]法释[1999]8号：对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。

七、单方以书面形式向债权人出具担保书有效。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

综上，被告作为陈某向原告借款的连带担保人，有履行偿还债务及利息、的义务。

以上意见谨请法庭予以充分考虑！

代理人蔡

2012年7月