非食品经营者以食品作为赠品之监管

试论对非食品经营者以食品作为赠品监管的必要性
随着新年的不断临近，各种商业促销活动比比皆是，促销手段也花样翻新，其中“买赠”活动是比较常见的一种。

由于是“双节”期间，做为实用年货的“米面油”比较受销售者和消费者的青睐，成了赠品市场的主力军。

采用食品做为赠品的经营者中，既有拥有食品经营资格的合法食品经营者，也有无食品经营资格的非食品经营者。

对于食品经营者将食品做为赠品我没有异议，但是对于非食品经营者将食品做为赠品，我认为还有值得注意和商榷的地方。

非食品经营者以食品作为赠品的行为，是否需要取得食品流通许可呢？
一种意见是不需要取得食品流通许可，理由是：非食品经营者的这种行为属于附赠式有奖销售，送米面油是一种赠与行为，不属于经营行为。

工商机关只能对赠品的质量问题进行监管。

这种观点目前比较流行，安徽省工商局法规处郑舒玉处长就持这种观点。

另一种意见是需要取得食品流通许可，理由是：非食品经营者的这种行为实质上就是其销售食品的行为，发生在流通领域，当然应当取得食品流通许可。

我赞成第二种意见，原因有五：
一、这种赠送并不是真的无偿
开展有奖销售的目的是为了促进销售，消费者要受赠米面油已经预先附加了要先进行其他消费这个条件，受赠人必须是已经进行了其他消费的顾客，是针对特定群体的，是附加一定条件的，是商家商业行为的一部分，并不是严格意义上的，纯粹的白白“赠送”。

二、这种赠送在会计处理上等同于销售
一般情况下，这种有奖销售中，经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润
之中。

这样从一方面讲，商业赠品与一般的会计入账没有两样，商业赠与在经济行为上实质上就等同于买卖；从另一方面讲，经营者并非从自己经营所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者。

一言以蔽之，所谓的“免费赠送让利酬宾”决不是经营者自己掏腰包，而是经营者为了促销而将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者而已。

三、这种赠送在税法上“视同销售”
《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第四条规定“单位或者个体工商户的下列行为，视同销售货物：……（八）将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。

”据此，有奖销售是“视同”销售的。

四、这种赠送的本质是食品流通
抛开其他要件来看，单单研究附赠的赠品米面油，就会看到，其本质是食品的所有权和商品实体在商业活动中发生了转移。

作为奖品的食品既不是小范围的私下赠送，也不是其所有者的自我使用，确确实实是在商业活动中完成了转移，完全符合流通的主要含义。

而且，在这个过程中，除了前面提及的现场“赠送”以外，同样需要对食品运输、食品存储以及对食品销售人员身体状况等诸多环节和问题的规范，如果不将有奖销售的食品类赠品定义为商品，赋予工商行政管理机关监管职权，那么仅仅依靠经营者“良心发现”式的自律，在目前这种经营者普遍道德缺失的现状下，那是不可想象的。

五、这种赠送如不规范可能造成监管漏洞
如果有奖销售的赠品不按照商品来对待，就没有办法进行有效的监管，就有可能造成监管漏洞：一方面，假冒伪劣商品就有可能从这个漏洞堂而皇之地流向市场，因为一般情况下，按照现行法律非商品是不受《产品质量法》和《商标法》以及《消费者权益保护法》调整的；另一方面，就会出现借“赠送”的名义行“销售”之实，从而绕
开“前置审批”等有关机关的监管。

例如：吃一顿饭送一条烟，在这种情况下是否还需要办理烟草零售许可证？当然，如果赠品不是实物，而是“提货卡”或者“代金券”，举行有奖销售的经营者并不提供商品实物的，则不存在这个问题。

据悉，从2011年10月1日起，在吉林省非食品经营者用食用油促销将受罚。

据吉林省工商局食品处工作人员介绍，作为食用油市场专项整治工作的一部分，为了防止地沟油流入市场，省工商局结合排查中发现的散装油管理不规范、散装油与桶装品牌油混合经营等问题立即整改，并规定从10月1日起，禁止非食品经营者以食用油作为奖品、搭售商品、促销赠品的经营行为，违者以未经许可从事食品经营活动处罚。

这也说明了加强对这种行为监管的现实意义，从一个侧面印证了我的观点。