国际私法讲义wll

论国际私法的本质

第一节国际私法的调整对象

划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。国际私法之所以成为一个独立的法律部门，也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法，理解和把握其调整对象和调整方法，是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。

一、涉外民事关系

（一）什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements)

【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子，定居东京并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。

指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。

第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。

第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。

第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。

（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念

1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。

2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念，即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系，包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系

3、涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域

【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。例如，英国的国际私法所称foreign，就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。

（三）国际私法的社会基础

国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门，其特定的社会基础是：众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。

二、涉外民事关系法律适用上的冲突

(一)法律冲突的含义

从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

在国际私法上，法律冲突(conflict of laws)具有独特的含义，主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范，会得出不同甚至完全相反的判决结果的现象，从而必须解决究竟应该适用哪一个法域的法律来做出判决的问题，也就是法律选择的问题。正由于这个原因，国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。

(二)法律冲突的产生原因

一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系（隐含一个前提：一国必须在一定领域平等对待外国人，承认外国人民事主体资格）；

二是所涉各国民法上的规定不同；

三是司法权的独立；

四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。应该看到，即使在日益一体化的当今世界上，在各国不赋予外国人民事权利地位的领域，或在不承认外国法的域外效力的社会关系中，仍然不会产生法律冲突和法律选择问题。但总的说来，主张平等对待外国法律的国家越来越多，因而制定解决法律冲突和法律适用问题的国际私法的国家也越来越多了。

【回顾国际法中的国家的管辖权问题】法律的域内效力与域外效力。所以，涉外民事关系法律适用上的冲突，实质上就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。

三、涉外民事关系的调整方法

以是否直接规定涉外民事关系当事人之间的具体权利义务为标准，分为两类：间接调整方法和直接调整方法。

(一)间接调整方法(冲突法的方法)

1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法

国际私法调整涉外民事关系，最早是完全通过国内冲突规范来实现的，即由国内冲突规范指定适用哪个国家的法律来调整某一涉外民事关系当事人之间的权利义务。

【例】中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

通过冲突规范的间接调整方法，必须经过两个步骤才能实现对某个涉外民事关系的最终调整，或者说才能最终确定当事人的实体权利和义务。

由于这种方法的固有属性，如果一个国家的法院仅仅通过各个国家自己制定的冲突规范来指定涉外民事关系应适用的法律时，往往会因不同国家的冲突规范的不同，被指定适用的法律也会不同，所以，同一涉外民事关系，在不同国家提起诉讼很可能会得出不同的判决结果。这样势必产生两种后果：第一，涉外民事关系处于一种不稳定、不可预见的状态；第二，而且会给当事人留下“挑选法院”(forum shopping)的机会。

为了追求判决结果的一致，从19世纪末起，在意大利国际私法学家孟西尼等的积极倡导下，开始了冲突规范统一化的运动，从而产生了通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。

2. 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法

在有了国际统一的冲突规范之后，至少在缔约国之间遇有相同的涉外民事法律问题需要解决时，不管当事人在其中的哪一国起诉，都会援用同一个冲突规范，指定适用同一个国家的实体法，当然一般会得出一致的判决结果。

3、间接调整的方法的固有缺陷

第一，各国的民商事实体法并不一定适合于解决含有外国因素的争议。

第二，当事人据此很难预见法律行为的后果。

所以，自19世纪末以来，人们同时也开始寻探解决法律冲突的其他途径，并产生了另外一种调整涉外民事关系的规范——统一实体法规范，形成了所谓的直接调整方法。

(二)直接调整方法(实体法的方法)

1.国际统一实体法的方法

指国家之间通过以双边或多边国际条约的方式制定，或者借助于经广泛实践形成的国际惯例确定的统一实体法，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系，从而在某些民事关系领域消除法律冲突，避免法律选择。由于适用统一实体法规范直接避免了国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则被称为“解决法律冲突的规范”。从这个角度看，较之于冲突规范，用统一实体法规范调整涉外民事关系确实前进了一步。

【理解：直接调整方法的局限性】

首先，这种方法的适用领域是有限的。在继承、婚姻等带有人身性质的法律制度方面，至今尚未能制定出统一实体法。另外，即使已经存在实体法公约的领域，通常也只适用于缔约国之间的某种涉外民事关系的某一或某些方面，因而在其他方面，仍是冲突规范发挥作用的空间。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》仅适用于合同的订立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务，除此之外其他诸多问题的解决，仍得依赖冲突规范的指引。

其次，即使在已经制定并适用统一实体法规范的那部分涉外民事关系领域，也不太可能能够完全排斥冲突规范的作用。对于国际条约来说，受到“条约相对效力原则”的制约；对于国际商事惯例来说，受到“适用的任意性”的制约。

不过，我们也可以预见，随着国际交往的发展以及国际社会法律趋同化趋势的不断加强，统一实体法规范将不断增多，国际私法的国际法因素将不断增强，涉外民事关系将越来越多地得到这种统一实体法的直接调整。

2.国内直接适用的法的方法

即适用各国国内法中那些直接适用于涉外民事关系的实体规范，来直接调整涉外民事关系当事人的权利义务关系。这种实体规范即所谓的“直接适用的法”(Directly Applicable Law)。比如原我国的《涉外经济合同法》。

法国国际私法学家弗朗西斯卡基斯在1958年发表的《反致理论和国际私法的体系冲突》一文中，首次提出了“直接适用的法”这一术语，并在以后的著作中阐述了法律直接适用的理论，成为这一理论的主要代表人物。他认为，随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法