论夫妻日常家事代理权(一)

论夫妻日常家事代理权(一)

摘要：日常家事代理权是规范夫妻关系的一项重要制度，具有与一般代理不同的特点。由于该制度在满足夫妻共同生活的法律要求、维护财产交易安全和保障第三人利益方面极具价值，我国未来民法典应对其主体、行使、适用范围等问题作出规定。

关键词：日常家事代理权；性质；价值功能；限制

日常家事代理权亦称家事代理权，是作为身份权的配偶权中的一项重要内容，它是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。具体地说，夫妻一方代表家庭所为的行为，视为夫妻共同的意思表示，夫妻他方亦必须承担法律后果，夫妻双方对该行为承担共同的连带责任。

日常家事代理权是家庭生活得以正常运行的基本法律保障，又与交易秩序的稳定和第三人利益密切相关，因此，各国的民事立法对此都作出具体的规定。在我国，1950年和1980年的《婚姻法》都没有规定日常家事代理权问题，以后，许多学者提出了应明确规定这一内容的主张，在《婚姻法》的修改过程中，理论界和司法实践中对配偶权问题一直存在重大争议，以致在正式稿中配偶权制度付之阙如，日常家事代理权也不得不被放弃，不能不说是一个极大的遗憾。目前我国为适应加入世界贸易组织后市场经济发展的需要，立法机关已将民法典的起草和制定提上议事日程。为此，本文拟就日常家事代理权作一探讨，并为民法典如何设计该制度提出一些建议。

一、比较法上的考察

日常家事代理权起源于古代罗马法。在古罗马，根据人在家庭中的地位的不同，把人分为自权人和他权人。1]妇女在婚后必须受夫权的支配而发生人格的减等，不再享有完全民事权利能力，成为他权人。依当时法律，妻子作为他权人不得拥有财产权，其财产归丈夫所有，也没有缔结契约自行承担债务的能力。由于古罗马社会是一个崇尚等级、身份的家长制和奴隶制的社会，家庭成员和奴隶都没有自己的意志和利益，家长对他们具有绝对的支配权，显然无须产生专门的代理制度去调整家庭内部的财产或人身等利益关系。2]随着商品经济的发展，交易活动日益频繁，如果固守非家长本人不得缔结契约的原则，家长只有事必躬亲，不能利用家属或奴隶进行代理，这必然阻碍商品的流转。至共和国末年，大法官创设了奉命诉、海商诉、企业诉、特有产和所得利益诉、分摊诉等五种诉权，使得家属和奴隶代理家长从事交易成为可能。例如，依奉命诉（actioquodjussu）之规定，凡家属或奴隶奉家长或家主之命而与人订立契约的，该家长或家主应对第三人与其家属、奴隶负连带责任。3]在此情况下，妻子取得了在丈夫委任之下为民事活动的能力，日常家事代理权就蕴含其中。此后，大陆法系各国的民事立法都无例外地承继了发源于罗马法的日常家事代理权制度。须说明的是，在早期资产阶级民法中，由于夫妻地位的不平等，夫虽握有家务管理的权限，但并不实际从事家务的管理，日常家务通常操之于妻，因此，在立法上只规定妻为夫的日常家事代理人。近几十年来，尤其是第二次世界大战以来，由于社会结构的变动以及妇女运动的兴起，夫妻相互享有代理权的主张逐渐得到承认并直接影响着许多西方国家民法中亲属法的修订。例如，1965年修订的《法国民法典》规定，夫妻各方均有权单独签订目的为维持共同生活或子女教育的契约，凡由一方缔约的债务，他方负连带责任（第220条第1款）。现行的《日本民法典》规定，夫妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此产生的债务负连带责任。但是，对第三人预告不负责任意旨者，不在此限（第761条）。

在英美法上，存在“因同居关系而构成的代理（agencyfromcohabitation）”的制度，这与大陆法系的日常家事代理权十分相近。在英国的1935年《法律改革法》（LawReformAct1935）颁布之前，妻子一般不拥有自己的独立财产，不能对自己订立的合同承担责任，为保护与妻子进行交易的第三人利益，法律规定丈夫必须对其妻子的交易行为负责，从代理角度讲，妻子是丈夫的代理人，这就是所谓的“因同居关系而构成的代理”。4]在该代理关系中，夫妻之间

既不存在明文或默示的代理协议，也不存在授予代理权的表示或行为，而是从夫妻同居关系这一事实中推断出来。因同居关系而构成的代理一般仅适用于妻子购买必需品的场合，妻子代理权限的范围较之大陆法系的日常家事代理权要狭窄得多。至1970年，英国的《婚姻程序及财产法》废除了原法律中夫对家务契约单独负责的规定，改为夫妻互有家事代理权，承认了双方的对等地位。5]这也反映了因同居关系而构成的代理，从只承认妻子对丈夫的代理权到承认夫妻相互享有代理权的转变过程。

二、关于日常家事代理权的性质

在探讨该问题之前，首先必须澄清一种观念，即是否存在具有身份权性质的日常家事代理权？只有在明确该问题后，才有可能进一步讨论其性质问题，即属于什么性质的代理权。有学者认为，从严格的身份权意义上讲，配偶权只宜包括同居义务、忠实义务，义务对应之权利为同居请求权、贞操保持权，至于家事代理权，究其实质，与身份权之本质不合。因为代理权与代理权的发生基础是两种不同的法律关系，代理权就是代理权，其本身并不具有身份性和权利的特征，否则代理权将成为一个模糊而无法定性的概念，退一步讲，即使存在家事代理权，也只是婚姻的法律后果，其性质当属于夫妻之间的财产关系，而绝非身份权，身份行为依其性质是不能代理的。6]笔者认为，这一观点是不全面的。夫妻关系无非包括财产关系和身份关系两方面，其中财产关系又是以身份关系的存在为前提的。夫妻在日常生活中需要处理的事务十分繁杂，如每件事均由双方共同实施又不胜其烦，因此，法律规定配偶一方单独处理家事时均可代理对方，即互为代理人。应指出的是，夫妻之间的代理不是身份行为的代理，身份行为不能代理是各种代理的共同特征，而是“日常家事”的代理，这种代理不是夫妻之间的财产关系，夫妻之间的财产关系是一种夫妻内部的关系，无代理之必要，而是涉及与第三人为法律行为或有法律意义的行为，如购物、衣食、娱乐、雇工等等，这种与第三人有关的日常家事将会随着社会经济的发展日益丰富。由于家事代理权是在夫妻关系建立后基于为夫或为妻的特定身份而产生的代理权，故属于身份权的范畴，而不是对身份行为的代理。关于日常家事代理权的性质，学术界有不同的见解，主要观点有三：一是委任说。认为妻子的日常家事代理权是根据丈夫的委任而产生的，学者称之为家事的委任，认为是默示的委任。罗马法及法国早期的立法和学说采此种观点。7]须指出的是，1942年修订的《法国民法典》第220条则明确将日常家事代理权认定为法定代理。二是法定代理说。认为夫妻作为婚姻的共同体，双方享有的日常家事代理权是婚姻当然的效力。这种主张为许多国家的民事立法诸如德国、瑞士等国民法典所采纳。在我国台湾地区，学术界的通说认为日常家事代理权为法定代理权之一种，非有法定原因不得加以限制，妻因其身份当然有此项代理权。8]三是特种代理说。认为日常家事代理权不是委任代理和法定代理，而是一种特殊类型的代理。这是我国有些学者所主张的观点，理由是日常家事代理权设置的目的是基于夫妻关系终身共同生活所需的便利，其范围限于日常家事，但在行使时不必以被代理人的名义。9]笔者认为，日常家事代理权确有其特殊性，故第三种观点更具合理性和说服力。这是因为：首先，在一般的代理包括委托代理和法定代理中，被代理人与代理人的身份是明确固定的，不可以相互转换，而在夫妻日常家事代理权中，夫或妻均可作为代理人或被代理人，其身份可以相互转换，在这一民事活动中，妻可作为夫的日常家事代理人，在另一民事活动中，夫可作为妻的日常家事代理人。其次，在一般的代理中，代理人在实施法律行为时须以被代理人的名义为之，该行为的后果归属于被代理人，在通常情况下代理人不必与被代理人共同承担连带责任；而对日常家事代理权而言，夫或妻在与第三人为法律行为时，并不需要得到对方的授权，也不必以对方的名义为之，该行为的法律后果由夫妻双方共负连带责任。再次，在一般的代理中，代理的范围比较广泛，法律对此的限制比较少，而日常家事代理权的范围仅限于“日常家事”之范围。基于上述特殊性，未来民法典在设计日常家事代理权时，应予以充分的重视和体现。当然，强调家事代理权的特殊性只是说明其在有些方面与一般代理的区别，更好地把握其特