同等学力申硕《法学学科综合水平考试大纲及指南》笔记和课后习题详解(先秦时期的法律制度)【圣才出品】

第一章先秦时期的法律制度

2.1.1 复习笔记

一、夏商法制概况

1．夏代法制概况

夏代是中国历史上第一个由君主实施统治的国家政权。当时调节各种社会关系的法律规范，除君主发布的各种命令外，主要表现为不成文的习惯法。夏代法律制度的内容大致可以归纳如下：

（1）“天讨”“天罚”的自然法律观

夏代建立以后，这种“天道”观念被统治者用来为当权者适用法律、实施刑罚作注解。因此，在早期社会中，“天讨”“天罚”是最基本的官方政治法律理论，直接构成了早期自然法律观的基础。

（2）“禹刑”

“禹刑”是夏代法律的总称、泛称，不单指一部成文法典，而是泛指夏代的法律与刑罚。

（3）罪名与刑罚

夏代在长期的法律实践中逐渐形成了诸如“不孝”“不友”“不用王命”“失天时”等一些比较稳定的罪名，同时也形成了以“五刑”为主要内容的比较成熟的刑罚体系。

“五刑”是指在中国早期社会中经常使用的五种刑罚，即墨刑、劓刑、剕刑、宫刑、大辟五种刑罚。这五种刑罚由轻至重，构成了中国古代早期比较完备的刑罚体系。

①墨刑，又称黥刑，是在罪人面部或额头刺字，并染上墨，作为受刑人的标志。所以，

墨刑即是刻人肌肤的身体刑，又是使人蒙受耻辱以区别于常人的耻辱刑。墨刑是五刑中最轻的一种。

②劓刑，即割去受刑人的鼻子。劓刑较墨刑为重。

③剕刑，又作刖刑，是砍去罪人足的重刑。与砍去手足相类似的还有砍去膝盖骨的膑刑。

④宫刑，是破坏受刑人生殖器官的残酷刑罚。对男性为去势，对女性为幽闭。

⑤大辟，是死刑的总称。在早期社会中，死刑的方法多种多样，统称为大辟。

夏代以后，商、周及春秋之际，五刑一直被作为主体刑罚而广泛使用，其影响及于秦汉。

（4）监狱

史籍记载，夏代已有了正式的监狱，称为“圜土”。

2．商代法制概况

（1）“汤刑”

“汤刑”是商代法律的总称，泛指商代的法律法令和刑罚。“汤刑”不是一部成文的法典。在商代的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。另外，国王发布的“命”“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。

（2）罪名与刑罚

商代的刑法在夏代刑法的基础上有了进一步的发展，罪名已明显多于夏代，涉及社会生活各个方面。

“五刑”在商代应用已十分广泛。在商代，五刑中的大辟即死刑的方法更是多种多样，且日趋残酷。特别是在商代末年商纣王统治时期，还出现过炮烙、醢刑、脯刑等著名的酷刑。

二、西周法律制度

1．西周时期法律思想的发展

（1）“以德配天”说

西周时期，在立法、司法领域起指导作用的是“以德配天”“明德慎罚”理论。这一理论的基础，仍然是在中国早期社会生活中起着支配作用的“天道”观念。

（2）“明德慎罚”的法律主张

在这种“以德配天”的基本政治理论之下，西周统治者还进一步提出了“明德慎罚”的法律主张，并将此作为国家处理立法、司法事务的指导理论。

“明德”，是指主张崇尚德治，提倡德教，换言之，统治者治理国家首先要用“德教”的办法，通过道德教化，用道德的力量去教育、感化，使天下臣服；“慎罚”，是指主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，而不应“乱罚无罪，杀无辜”。“明德慎罚”主张的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上是指强调将教化与刑罚相结合。“实施德教”是前提，是第一位的。

“以德配天”“明德慎罚”的法律思想影响是极为深远的。西汉中期以后，“以德配天”“明德慎罚”的主张被儒家学派发展成“德主刑辅”“礼刑并用”的基本法律思想和法制方针，成为中国古代最具影响力的一种法律观念。

2．西周时期的法律形式

（1）“周公制礼”

周公整理礼制的活动，历史上称为“周公制礼”。经过周公制礼以后，周礼作为内涵广泛的言行规范，调整着西周社会各方面的社会关系。因此，在西周时期，“礼”是法律规范的重要组成部分。

（2）“吕刑”

周穆王时，命令吕侯作“吕刑”。《尚书》中的《吕刑》一篇，既不能看成是一部成文法典，也不是此次法律改革的直接成果，而是关于这次法律改革的历史记录。

3．礼及礼刑关系

“礼”是中国古代社会长期存在的，旨在维护宗法血缘关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。

（1）“礼”的渊源与发展

作为一种言行规范，“礼”最早源于氏族时代的祭祀风俗。在国家形成以后，一部分反映等级差别和专制要求的精神原则逐渐从具体的礼仪形式中被抽象、概括出来，形成了一系列指导阶级社会生活的原则和规范，即“礼”的抽象原则。

（2）周礼的性质与作用

在西周时期，周礼实际上对全社会起着一种类似法律的调节作用。即使用现代社会关于“法”的构成要素——规范性、国家意志性、国家强制性——等要件来分析，周礼也完全包含作为“法”的基本条件。

①周礼的规范性。

②周礼有国家意志性，是经国家制定和认可的言行规范。周公“制礼作乐”是一种国家行为。

③周礼有国家强制性。有关西周时期的史料文献已证明，违背“礼”的行为，都会受到王朝刑罚的处罚。

（3）“礼”与“刑”的关系

西周时期的“礼”与“刑”都是当时维护社会秩序、调整社会关系的重要社会规则。二者相辅相成，互为表里，共同构成了西周社会完整的法律体系。其中，“礼”是积极、主动

的规范，强调禁恶于未然的预防；“刑”是消极的处罚，强调惩恶于已然的制裁。

“礼”总是从正面主动地提出要求，对人们的言行作出正面的“指引”，明确要求人们应该、可以做什么，不应该、不可以做什么；“礼”的功能，重在“教化”；“刑”的功能，重在制裁，相对处于被动状态，对于一切违悖“礼”的行为进行刑罚处罚。

4．刑法制度

（1）主要罪名

西周时期代表性的罪名包括：不孝不友、犯王命、放弑其君、杀越人于货、群饮、违背盟誓、失农时等。

（2）主要刑罚

西周时期，其主体刑罚体系依然是夏、商以来代代相传的“五刑”：墨、劓、剕、宫、大辟。除五刑外，西周时期还形成了“圜土之制”“嘉石之制”为名的徒刑、拘役等刑罚，以及赎刑、流刑等制度作为五刑的补充。

①圜土之制

施用对象是那些违犯法律或有罪过，但尚不致适用五刑处罚的罪行轻微的犯人。“圜土”是西周时期的监狱。可以说西周的“圜土之制”是中国有期徒刑的开端。在这种制度中，还反映出中国早期的教育刑思想。

②“嘉石之制”

“嘉石之制”是指将那些轻微犯罪人，束缚其手脚，坐于“嘉石”一定时日，使其思过、悔改，然后交给司空，在司空的监督下进行一段时间的劳役，期满后释放。从这些史料看，“嘉石之制”已具备劳役刑的多种要素，或可说是中国劳役刑制度的开端。

③赎刑