百事可乐蓝色风暴反向混淆案

花费上亿元加上古天乐和周杰伦的健康形象，百事可乐的“蓝色风暴”豪华营销让一家中国小企业面临生存困境，而后者却是“蓝色风暴”注册商标的合法权利

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谁的“蓝色风暴”？——中国小企业告倒百事可乐

“百事可乐公司‘蓝色风暴’的宣传攻势越强，我这个商标的真正拥有者就越像‘李鬼’。”梁永华说，“大家总以为我们是在傍名牌、假冒百事可乐。”

偏远山区浙江丽水市的一个啤酒小企业，让全球饮料巨头百事可乐公司栽了个不大不小的跟头。

5月24日，浙江省高院二审判决上海百事可乐饮料有限公司侵犯了浙江蓝野酒业有限公司的“蓝色风暴”商标权，须进行赔偿，并在媒体上刊登声明，澄清事实、消除影响。

不得已的诉讼

“我们起诉百事可乐是被迫的。”6月4日，浙江蓝野酒业有限公司总经理梁永华在杭州接受南方周末记者采访时说。

2003年，梁永华注册了“蓝色风暴”商标，许可范围涵盖可乐、矿泉水及其他饮料。不久，他找到合作厂家，把“蓝色风暴”商标用于自己生产的啤酒上。

2005年5月，百事可乐开始耗巨资在中国大陆强势推出了同名的“蓝色风暴”主题促销宣传活动。公开资料显示，百事公司在中国投入“蓝色风暴”系列产品的广告耗资亿元，为此进行促销的奖品有2亿件，奖品总价值达20亿元。

“百事可乐公司‘蓝色风暴’的宣传攻势越强，我这个商标的真正拥有者就越像‘李鬼’。”梁永华说，“大家总以为我们是在傍名牌、假冒百事可乐。”

在梁永华短暂的经营时间里，这样的误会总是不断发生。“蓝色风暴”啤酒在销售中也不断被各地工商部门认为侵犯百事可乐公司的商标权，销售一度受阻。

2005年11月3日，丽水市质量技术监督局因为怀疑蓝野公司的“蓝色风暴”啤酒涉嫌冒用百事可乐标识，查封扣押了107箱产品。第二天，蓝野公司提供了“蓝色风暴”商标注册证，才获解封。

梁永华说，啤酒生产只是蓝色风暴系列的第一步。在百事可乐“蓝色风暴”席卷大陆的同时，他也在酝酿一个宏大的计划，准备开发“蓝色风暴”品牌的碳酸饮料和茶饮料系列。

但是，在与一个生产厂家谈判成功后，那个厂家上网搜索了一下“蓝色风暴”，就和梁断绝了联系。“你不是拉我一起假冒吧？”那个厂家只问了他这一句。

“我只能通过诉讼来挽回声誉。”梁永华说。

2005年12月12日，浙江蓝野酒业有限公司将百事公司旗下的上海百事可乐饮料有限公司起诉至杭州市中级人民法院，称百事公司推出的“蓝色风暴”系列产品侵犯了该公司的商标权，索赔300万元，并要求赔偿其他合理开支。

蚂蚁与大象之争

“这是场完全不对等的对抗，用‘蚂蚁撼大象’形容并不为过。”浙江五联律师事务所律师、蓝野公司的诉讼代理人吴报建说。

一方是注册资本300万、总资产仅约1300万的名不见经传的小企业，另一方则是品牌价值120亿美元的跨国巨头(仅上海百事可乐公司年销售额就达12

亿多元)。这样的对决，一开始就被赋予了更多的想象。

“所有人都怀疑我们在炒作。”吴报建说。但当初他接下这个案子时并没有太多犹豫，两个月的调查取证后，他与蓝野公司签订了风险代理协议——如果不能胜诉，他将分文不取。

从业十多年的吴报建认为，百事的侵权事实很清晰，是明显的“鸠占鹊巢”。他感到疑惑，百事投入巨资进行营销，却没有花几分钟的时间在网络上搜索一下“蓝色风暴”是否已被注册成商标，“这样的疏忽有些让人难以理解”。

他透露，梁永华在准备提起诉讼时，曾向位于上海的百事中国公司去函交涉，但没有得到对方的回应。

2006年11月，杭州中院一审判决蓝野公司败诉，原因有两点，百事使用的“蓝色风暴”是标识，而非商标，且百事并没有侵权的主观意图。

梁永华不能接受这样的结果，他们随即上诉到浙江省高院。

今年5月30日，高院推翻了一审判决，认定上海百事侵权事实成立。

为何两次判决会出现根本分歧？吴报建认为，这涉及对事实的不同认知。他解释道，我国的侵权法中商标法与国际最接轨，商标是否侵权，只要客观上有可能造成混淆，就可以认定，而混淆者是否有过失、是否主观故意在所不论。

至于百事的“蓝色风暴“是标识，还是商标，则不是问题。标识是商标的上位概念，不能并列而论，“这样的问题就好像你问我是男人还是人一样荒唐。”吴报建说。

主审此案的浙江省高院知识产权庭法官在接受南方周末记者采访时说，他们对此案的审理相当慎重。审理过程中，他们参考了国内外的许多判例。

“社会公众先入为主的印象，往往是名牌企业不可能故意侵权小企业的商标权，我们也认为在主观上确实不可能。但商标侵权不考虑主观上的故意，而只考虑客观上是否符合商标侵权的构成要件。”这位法官说，这需要考虑两方面的因素：一是百事可乐的蓝色风暴是否在形式上与蓝野公司的商标存在相似、误认的形式问题。其次，则是在实质上是否会对消费者造成两者的混淆。

而百事公司提供的经公证的77份有效调查问卷显示，认为百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识与蓝野公司的“蓝色风暴”商标构成近似的有21人；认为因百事可乐包装上的“蓝色风暴”标识，而将该产品认为是蓝野公司“蓝色风暴”商标产品的有10人；认为两种产品会产生混淆的有5人。浙江省高院的判决据此认为，“从百事可乐公司自行提供的市场抽样调查看，已经有一定比例的消费者对两者产品的来源产生误认”。

“商标法对商标侵权的几个规定是很明确的。我们只是根据具体的案情进行了自己的判断。我们认为在此案中，(百事可乐对‘蓝色风暴’宣传的)这个行为确实构成了混淆。”

主审法官认为，在此类案件中，小企业往往处于不利的地位。“百事可乐做的宣传越多，对它的损坏就越大。商标的使用空间越小，企业发展的机会就越少。”

审判中，上海百事的律师在庭上指责吴报建是民族主义者，吴报建对此完全不能认同，“我不是义和团。我们是在法律层面上主张权利，与民族、国家无关。”

在吴报建看来，胜诉的意义在于对侵权的认定，而非中国蚂蚁赢了美国大象，更不是300万元的赔偿。他引用孟德斯鸠的话来形容自己的感受，“在民法慈爱的眼神里，每个个人的权利就是整个王国”，他很庆幸自己遇到这个案子，“这是规则的胜利，超脱了大小、中外、强弱的势利判断”。

“有一点我向百事致以敬意——在经济规模上他们是强者，但在这次诉讼中，我没有感受到任何法律以外的干扰因素，他们没有从事任何法律以外的不规则行为，是正派人，像个绅士。”吴报建对此印象深刻。

上海百事拒绝了南方周末记者的采访要求，他们感受如何不得而知。浙江高院的判决书于5月30日送达，判决要求上海百事登报致歉，以及赔偿蓝野300万元，6月10日是执行的期限。目前蓝野仍在静候对方履行判决义务。

据悉，上海百事只是百事可乐“蓝色风暴”中国营销计划相关的14家企业之一，其向法院提交的促销计划书披露，这一计划执行期为2005年1月至今年12月。吴报建注意到，从去年开始，百事可乐的广告中已经不使用“蓝色风暴”概念了。梁永华则说，“接下去，是否会向百事公司在中国大陆的其他13家企业提起诉讼，我们还没有决定。”

漫长之路

“蓝色风暴”一案终审判决，正值美国就中国知识产权保护不力向WTO提起国际仲裁之时，其意义颇为微妙。

“类似的案子，据我所知，在浙江至今也只有几起。”蓝色风暴案的主审法官说，“以往更多的是国内的企业在国外被诉。”

这位法官披露，2005年，浙江省高院曾做过一次《浙江省企业在国外被诉知识产权侵权案调查》。

调查结果显示，从2002年至2004年6月，国外的地方法院通过国际司法协助途径委托浙江省高院送达诉讼法律文书的有159起案件，涉及被诉企业124家。在有详细资料记载的52起诉讼中，因侵犯知识产权提起诉讼的35件，占52起诉讼中的68%。

调查发现，诉讼主要发生在美国、法国、德国、意大利、荷兰、英国、日本等发达国家。这些发达国家的企业依赖其掌握的知识产权优势，利用司法诉讼手段构筑贸易壁垒，已成为削弱和限制国内企业产品国际竞争力的新策略。

调查说，由于缺乏精通国际贸易的法律人才、企业规模过小等原因，面对被控侵权时，国内企业往往选择拒绝应诉。在35起被控侵犯知识产权的诉讼中，仅有8起案件中的被诉企业聘请了属地国的律师出庭应诉。