宪法惯例：法律与政治的结合

宪法惯例：法律与政治的结合

作为一个重要的宪法学基本范畴，宪法惯例最早产生于英国，并作为一种宪法现象广泛存在于不成文宪法国家以及成文宪法国家。尽管戴雪并非第一个阐述宪法惯例的学者，但他无疑是最早对宪法惯例作出经典论述并为其后的相关讨论奠定了基调的学者，后人有关宪法惯例的争论大都在戴雪的基础上展开：或赞同之，或反对之。纵观我国的宪法学者有关宪法惯例的阐述，也基本如此。总体说来，在宪法惯例的问题上，其定义(尤其是与习俗、习惯等的区别)、性质、与法院的关系、在宪政体系中的作用、效力来源等都不同程度地引起了宪法学人的困惑，而且这种困惑发展到现在。虽然宪法惯例的研究经过詹宁斯等人的批判而得到了长足发展，有关困惑非但没有得到减轻，反而有愈演愈烈之势。而归根究底，这一切的困惑与争 cf辅助议都在于无法对宪法惯例的性质达成共识——当然，这一分歧也是根源于戴雪的。

一、作为规范主义者的戴雪

戴雪在英国宪法学上有着特殊的地位，他的最重要的批评者詹宁斯称他为“将法学方法适用于英国公法的第一人”，认为戴雪的著作“至今仍然是关于英国宪法的法律原则的经典性权威巨著。”而戴雪之所以能够获此殊荣，或许与他所处的时代不无关系。从整个英国宪法学的发展链条来看，戴雪正处在由古代宪法向现代宪法转型的节点上。在戴雪所生活的19世纪，“政治、经济、历史、哲学和法律都变成了限定在拥有严格技术性边界的各自领地之内的独立学科”，传奇加速器“越来越多的精力被投入到单个学科之中，而这些学科都试图使其范围和方法制度化。”而戴雪所要完成的任务正是使宪法学无论从研究对象还是从研究方法上都成为一门独立的、“自治”的学科。因之，在

《英宪精义》的开头戴雪即提出了宪法学研究对象和范围的问题(事实上，戴雪全书都是围绕这一问题展开的)。宪法学要区分于宪法史学和政治学，要摆脱布莱克斯通等所代表的古代宪法学“以陈旧不堪的名义，衣被于翻新制度身上”而使宪法学“缺乏正确内容”的状况，就必须明确宪法学独立的研究对象，并寻求到恰当的研究方法。借助规范主义的方法与立场，戴雪完成了他为自己设定的任务，使宪法学成为了一门自足的学科，同时也使宪法学成为了一门完全割裂于其他学科的学科。

在确定宪法学研究的对象和范围的时候，戴雪反复强调宪法的法律性，强调宪法学者作为“法律人”的学术立场。他在确定宪法学的研究范围时所依循的标准是：“一个律师，当被命主讲席之际，将欲从英格兰的法律所有立足点，以教授获研究该项法律的一部分之称为‘宪法’者，自不难真知灼见本题所有要旨与领域。”因此戴雪强调作为宪法学研究对象的必须是作为法律的宪法，而判断一种宪法规则是否法律的标准，就是它能否被法院适用。但是，戴雪要使他对宪法学研究对象和范围的论断成立，就必须要面对和处理一个特殊的问题——宪法惯例。

宪法惯例在英国宪法中占据着非常重要的位置，可以说英国的宪政体制就是建立在宪法惯例的基础之上的。例如，“‘陛下反对党’的整个概念就是惯例的产物”，而虚君制、议会内阁制等也是以宪法惯例为基础的。所以，詹宁斯才认为，宪法惯例是宪法学研究对象的当然的和重要的组成部分;“如果没有惯例，立法甚至判例法都是难以理解的。”然而惯例与法律却存在着许多区别，尤其是当以戴雪所提出的标准来考察宪法惯例的时候，从宪政实践来看，是很难宣称宪法惯例是法律的。这样，当戴雪面对宪法惯例的时候就势必面对一个两难困境：一方面，宪法惯例对于英国宪法具有如此重要的基础性意义，以至于抛开它来谈论英国宪法就相当于是在探讨“一些悬在稀薄空气中的宪法枝叶”，因此要

将宪法惯例排除在英国宪法学的研究范围之外是一件不可能的事情;另一方面，戴雪所秉持的学术立场及他的研究目的决定了他必须给英国宪法学确定一个能使其与其他学科分离开来的研究对象和范围，为此他断言宪法学的工作就是“向英宪的各部分中寻出及提示孰为法律的规则(即受执行于法院之规则)”，具体而言就是“第一要勾提一切构成宪法的规则;第二要分类排比，使之各得其所;第三要一一为之作界，不使互相混淆;第四要于可能范围内阐明各类规则在名理上之相互系属。”这样，要将宪法惯例纳入到宪法学的研究范围中来就意味着对他自己确立的基础立论的推翻，也意味着他苦心建立起来的独立的宪法学王国的崩塌。但作为英国宪法学泰斗的戴雪轻而易举的化解了这一难题：首先，戴雪引进了“规则”的表述来将惯例容纳入宪法之内。他指出，英国宪法有两套规则，其一就是宪法(constitutional law)或“英宪的法律”(the law of the constitution)，其二就是宪法惯例，或“宪德”(constitu-tionalmorality)。接下来，戴雪宣称，具有法律性、能够成为宪法学研究对象的，只有宪法法律，至于宪法惯例，它的“性质原来属于政治而不属于法律”，因此“律师或法学教授实与之无涉”，“不妨置之于不议不论之列。”换言之，即宪法惯例应被排除在宪法学研究范围之外，宪法学者即使对宪法惯例毫不理睬也是没有丝毫妨碍的。然而，如上所述，宪法惯例在英国宪法中所占据的地位决定了英国宪法学决不可能对它“不议不论”，事实上，戴雪本人就是系统论述宪法惯例的第一人，而宪法惯例在其《英宪精义》一书中所占的比重也是有目共睹的。那么戴雪是如何解决这一问题的呢?戴雪在提出宪法学者大可不必讨论宪法惯例的观点之后，又说道：“虽然，宪典在政治上实为政治家所不能忽略，在史料上又为历史家所不能漠视，因之，一个律师，纵专心研究为英宪的法律方面计，决不能不明白宪典的性质。”也就是说，宪法惯例在戴雪的眼中是作为理解宪法法律的背景而出现在宪法学中的，故而

宪法学对宪法惯例的关心应仅以“宪法与宪典间之相互关系与联络为限。”这样，戴雪就达到了既不危及他的立论基础，又将宪法惯例纳入到宪法学研究的范围中来的目的。

实际上，戴雪对宪法惯例的理解同时也是为他所采取和代表的研究方法所决定了的。在1883年的牛津就职演说中，戴雪就曾明确指出：

法学教授们的任务就是将法律作为一个融贯的整体来加以阐明，分析并界定法律概念，将浩如烟海的法律规则化约为一系列井然有序的原则，并且协助、激励和指导法律文献的改革和创新……

而在《英宪精义》中，虽然戴雪并没有明文对研究方法进行阐述，但是他却以整本书的写作和研究身体力行地为英国宪法学(公法学)“第一次引进了”法学的方法——规范主义的分析方法，“形式的形式主义”的方法。这种规范主义的研究方法要求将法律作为一个自足、自治的概念体系来看待，它从本源上来说，根源于边沁和奥斯丁的法律实证主义的分析方法，它的目标是为法学找到“足够系统和科学的根基”，并热衷于形式化的分类方法。它根源于“对分权理想以及使政府服从于法律的必要性的信念”。因此，戴雪在他的宪法学说体系中才会特别强调议会至上和法治原则。然而，以这种方法和立场建立起来的宪法学说也就必然会过于概念化，它倾向于以概念体系来理解宪法而不是从“造成了民众及其社会各阶层的观念、愿望和习惯的变化”的各种社会和政治力量来理解宪法，并将宪法学者的研究“限定在解释、分析和排序的范围内”。换言之，它更倾向于从其自治的、封闭的概念体系来理解宪法，而不是从社会与法的动态的交互关系中来理解宪法。这样，规范主义的立场和方法就使得戴雪将自己的宪法学说囿于纯粹的法律概念的体系之内，而拒绝将具有政治性的宪法惯例纳入进来，拒绝承认行政法。这种立场和方法最后实