08.合同法之八合同的担保

合同法

之八

合同的担保

(security of contract)

主讲：宋旭明

（songxuming@）

合同法之八合同的担保 (security of contract) 主讲：宋旭明（songxuming@）1

第一节合同的担保概述 2

一、概念 2

二、类型☆ 2

三、反担保☆(counter-guarantee) 2

四、性质☆ 3

第二节保证 4

一、保证概述 4

二、保证合同☆(contract of guarantee) 4

三、保证人7

四、主合同变动时的保证责任承担8

第三节定金 10

一、概念 10

二、种类☆10

三、定金罚则☆11

四、定金与类似概念的区别12

附录13

附一、推荐阅读13

附二、课后习题13

附三、司考真题13

附四、考研真题13

第一节合同的担保概述

一、概念

（一）定义：为确保特定债权人债权的实现，根据约定或法定，以债务人或第三人的特定财产，或者第三人的信用即全部财产，保障债务人履行债务的制度。（二）地位：属于特别担保☆

1、一般担保：对一般债权人债权的担保，即为确保特定债权人债权的实现，根据法定，债务人应当以其信用即全部财产保障其债务之履行，债权人则可以在债务人的全部财产因不当处分而减少危及其债权时对该处分行为予以干涉的制度。它是债的法定默示担保方式，表现为债的责任和债的保全。

2、特别担保：对特定债权人债权的担保，即为确保特定债权人债权的实现，根据约定或法定，以债务人或第三人的特定财产，或者第三人的信用即全部财产，保障债务人履行债务的制度。

二、类型☆

（一）人保

1、定义：在债务人的全部财产之外附加的以其他人的全部财产所设的担保。

2、类型

（1）保证。

（2）连带债务。(joint-obligation)

（3）并存的债务承担。

（二）物保

1、定义：以债务人或第三人的特定财产所设的担保。

2、类型

（1）抵押。(mortgage/ hypotheca/hypothecation)

（2）质押。(pledge/hypotheque)

（3）留置。(right of retention)

（三）钱保

1、定义：以债务之外的一定数额的金钱所设的担保。

2、类型

（1）定金。

（2）押金。(security deposit)

（3）保证金。(security deposit)

（4）订金。( subscriber fee)

三、反担保☆(counter-guarantee)

（一）定义：第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或第四人向担保人提供担保，担保的对象是，在担保人向债权人承担担保责任之后，担保人不能向债务人追偿时，由该第四人（反担保人）承担追偿责任，或就该第四人或者债务人的特定财产进行优先受偿。（物171-2、担4）

案例0801：甲欠乙债务100万元，甲的朋友丙拟为之提供房屋一幢作为抵押担保。但丙担心将来向甲追偿时风险过大。此时甲的另外一个朋友丁站出来说：“阿丙你且给他办了抵押手续，我的小车让你开走，你作了抵押之后阿甲若是不还你，

把我的车卖了抵钱！”

试问：甲乙丙丁之间的法律关系如何？

（二）特征

1、以担保的存在为前提。

2、以担保关系中的担保人为担保权人。

3、以担保人对债务人的追偿权为所担保的主债权。

（三）方式（担释2）

1、反担保人为债务人：抵押、质押。

2、反担保人为第三人：保证、抵押、质押。

（四）效力

1、反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定。

2、债权人与反担保人之间不存在任何关系，因此债权人不得对反担保人主张权利。

四、性质☆

（一）效力补充性，即债的特别担保是对债的一般担保的效力补充。

（二）债权人特定性，即仅对特定债权人债权予以担保。

（三）标的特定性，即担保设定于特定财产或者第三人的信用之上。

（四）从属性，即与被担保的债权构成主从关系。

1、成立的从属性，主债不成立，担保亦不成立。

案例0802：甲欠乙债务100万元，甲以其某一处房产作抵押，双方办理了登记手续。事后查证，甲乙之间的债权债务关系纯属误会，实际上根本不存在。

试问：甲乙所作房产抵押登记是否成立？

2、变更的从属性，主债内容变更的，担保权利义务关系随之变更。

案例0803：甲欠乙债务100万元，甲转移其汽车一辆给乙占有作为质押。事后甲乙约定将债务减为80万。

试问：汽车担保的债务为多少？

3、效力的从属性，主债权无效，担保随之无效。

案例0804：甲工业企业向乙商业企业借款100万元，乙、丙签订抵押合同，以丙之房屋一幢作抵押。后甲拒不放款,乙告上法庭,甲、乙之间的借款合同被法庭宣告无效。

试问：乙、丙抵押合同的效力如何？

4、消灭的从属性，主债权消灭，担保随之消灭。

案例0805：甲欠乙债务1000万元，甲以自己所有的楼房一幢作为抵押，朋友丙以汽车一辆作为质押，朋友丁作保证。后甲如期偿还了乙的1000万元。

试问：此时，甲乙之间的抵押合同、乙丙之间的质押合同、乙丁之间的保证合同，应当如何处理？

5、诉讼上的从属性。

（1）某一主债权有担保的，当事人之间发生诉讼的，担保人同主债务人一并成为共同被告。（担释128）

（2）主合同与担保合同发生纠纷起诉的，依主合同确定管辖地法院。（担释129）