最高院建设工程施工合同司法解释第八条-发包人的合同解除权

第八条发包人的合同解除权

[司法解释原文]承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

[条文主旨]

本条是关于发包人合同解除权的规定。从法律上讲，合同解除分为约定解除和法定解除两种。本条主要是解释《合同法》第九十四条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形。从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常态，应按照《合同法》规定，限制合同解除权的行使。而《合同法》关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。本条规定了发包方解除合同的几种情形，虽然条文是对发包方解除权的界定，是从正面规定解除权行使的条件，但实际上是对发包方合同解除权的一种限制，故在审判实践中应严格掌握。

[理解与适用]

一、关于合同解除的基本问题

(一)、合同解除概念

合同解除概念，在各法系学者间，向有分歧。争议的焦点在于合同解除是否包括协议解除、约定解除。大陆法系学说一般认为协议解除非以解除权存在为必要，协议解除是双方同意的行为，因而不属于合同解除范畴。英美法系的合同解除有广义和狭义两种。其狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，是指当事人一方违反条件(在英国法上)或重大违约(在美国法上)时，对方当事人行使解除权，使合同关系向将来消灭的现象。英美法系把广义的合同解除称为消灭，它与合同消灭是同义语。这样，合同不仅可以由于违约解除，还可以由于双方协议、履行、合同落空而解除。

协议解除，大陆法系称之为“合意解除”、“解除契约”或“反对契约”，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除则是当事人按合同约定的解除权解除合同。法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。从性质上看，协议解除和约定解除均是合同自由原则的体现，而法定解除则体现了法律干预。协议解除和约定解除是意思自治原则的应有之义，当事人有权订立合同，亦有权解除合同。而法定解除的解除权属于形成权，形成权只能由法律明确规定，没有法律明确规定，当事人一方是无权解除合同的。而协议解除、约定解除无须法律明确规定。台湾地区学者史尚宽先生指出：“合同解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示

之解除。……所谓合同解除，非真正解除，不适用关于解除之规定。”

因此，大陆法系学者将合同解除仅定义为法定解除，是颇有道理的。然而，从效果上看，三种解除皆使合同权利义务消灭，当事人都从合同的

束缚中解脱出来。因此，将协议解除和约定解除纳人合同解除概念中并无不可。法定解除是合同解除制度中最核心、最根本的问题，是各国合同制度所必须明确关注的问题。法定解除条件是：(1)存在有效的合同并且尚未完全履行。此点使合同解除同无效合同、效力未定合同区别并来。

(2)具备法定解除条件。只有在条件具备时，一方当事人才可行使。(3)有解除行为。解除权是否行使由当事人自行决定，但解除权行使方式必须符合法律规定。这不同于附解除条件合同，解除条件一旦成就，合同自动终止；合同效力向将来消灭。(4)法定解除产生合同消灭的后果。如果合同并不消灭，则可能是合同变更或中止。

(二)合同解除与合同终止

在大陆法传统理论中，合同终止与合同解除是并列概念。合同的终止仅指在继续性合同中，一方行使终止权而让合同的效力向将来消灭，结束合同关系。学者认为，大陆法上合同解除与合同终止的主要区别有以下几点：(1)合同解除使合同关系溯及既往的消灭，合同如同自始末成立。而合同终止使合同关系仅仅向将来消灭。(2)法定解除权，主要为对债务不履行。反之终止权则是有各种理由。(3)因解除权之行使，使债权关系溯及的消灭，发生不当得利返还之义务。因终止权之行使，不发生此问题。(4)解除权不因债权让与或债务承担，移转于受让人或承担人。《合同法))则将合同解除同抵销、提存、免除等一起作为合同终止的原因(见(合同法》第九十一条)。可见，《合同法》中的终止是指合同的消灭，并不是传统意义上的终止。

(三)合同法定解除的性质及分类

两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。在法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式”。我国许多学者亦坚持，合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以也成为承担违约责任的一种方式”。而英美法及大陆法部分学者认为，合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。法定解除事由可以归为三类：客观原因引起的解除；违约引起的解除；法律规定的其他事由。

1、因客观原因导致合同目的不能实现的解除。我国《合同法》第九十四条第(一)项规定，固因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。不可抗力造成合同目的无法实现时，坚持合同履行已无可能或无实际意义。因而，不可抗力应作为法定解除事由。不仅不可抗力这一客观原因可引起合同目的无法实现，其他客观原因亦可引起合同目的无法实现。如意外事件、情事变更。

2、违约解除。违约解除权是法定解除制度中最复杂的解除权。各国立法、判例及学说差别较大，呈现出不同的风貌。

(1)罗马法和法国民法典。在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大，仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定(第1款)。但在此情形，合同并不当然解除，债权人解除合同应向