浅谈对最密切联系原则在我国运用的感想

浅谈对最密切联系原则在我国运用的感想

作者：蒋茜

来源：《法制与社会》2015年第20期

摘要最密切联系原则作为一个被世界各国广泛认可的国际私法原则，在我国也得到了高频率的使用，本文通过对该原则在我国运用现状的统计分析和定性分析，发现该原则在我国存在滥用的问题，并且法院在运用该原则时说理不清、混淆使用。对此，本文又深入分析了这些问题背后的原因，并对法官如何充分说理以及制度完善提出了几点看法。

关键词最密切联系原则滥用利弊分析运用方法

作者简介：蒋茜，南京大学2013级法律硕士。

中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）07-250-02

一、问题的引出

最密切联系原则自20世纪70年代确认以来，已经被世界各国国际私法广为接受。武汉大学国际法研究所编写的《中国国际私法与比较法年刊》中就选取了我国从1986年到2006年间的900个案例进行了分析，统计表明：在900件涉外案件中，有321件运用了“最密切联系”的方法确定准据法，占样本的35.67%，位居第二的则是意思自治，占29.89%，这些数据表明，最密切联系的方法在我国涉外案件审判中确定准据法时的适用概率较高。然而，即便是在最密切联系原则的产生地美国，该原则的适用频率也不高，那么我国何以如此高频率地适用该原则呢？并且，从法律原则适用的条件来看，只有当穷尽法律规则的情况下，方得适用法律原则，那么是我国的国际私法规则极其不完善呢？还是我国在司法实践中滥用了该原则？最密切联系原则作为原则在司法实践中使用有何利弊？我们应当如何正确运用该原则处理实际问题？本文将对此作进一步探讨。

二、最密切联系原则概述

（一）不完善的最密切联系原则理论

最密切联系原则确立于美国《第二次冲突法重述》，但目前为止，还没有人对最密切联系原则做出统一的界定，《第二次冲突法重述》第六条对最密切联系原则运用时需要考虑的因素做出了一些规定，然而，这一规定并没有完善最密切联系原则的理论，并且由于众多不确定性给后人留下了讨论和发挥的余地。有的学者认为，最密切联系原则是指在当事人没有选择准据法或选择无效时，法院在与案件有联系的国家中，选择一个与该法律关系有重大联系的国家的法律作为准据法；还有学者则认为，最密切联系原则是指法院在审理涉外民事案件时，而应对与案件有关的各种主客观因素进行综合分析，寻找法律关系的“重力中心地”，从而依照重力中心地的法律审理案件。笔者认为，总结而言可以这样理解最密切联系原则：法院在审理涉外

民商事案件时，权衡各种与案件当事人有联系的因素，从中找出最具密切联系的因素，并由此确定准据法。然而，这些因素、权衡的标准《第二次冲突法重述》没有作进一步论述，我们也无法具体界定。

（二）最密切联系原则的利弊分析

正是由于最密切联系原则的理论不完善，各国在适用该原则时就多了自由裁量的空间，反而可以解决一些实践中的难题，然而，毕竟这是一个不完善的原则，所以，笔者将在这里对最密切联系原则运用的利弊做出一些分析。

第一，最密切联系原则的优越性是显而易见的，运用该原则使得连结点富于弹性，不再机械单一，这种灵活性的特点，更符合处理复杂的国际民商事关系的实践。此外，最密切联系原则更好地实现了合理调整国际民商事关系的作用，而不仅仅是机械确定一个准据法的原则，从而更有利于实现个案的公正。

第二，最密切联系原则的弊端亦是显而易见的。一方面，由于最密切联系原则使得连结点具有弹性，使得该原则寻求个案公正的目标有时会成为一个悖论。另一方面，法院在运用最密切联系原则的时候，往往受到政府利益分析说的引导，总能找到适用法院地法的理由，这是与国际私法发展目标不一致的。另外，由于最密切联系原则理论的不完善，对该原则的合理运用的很大程度上依赖于法官的自由裁量，这对于一国的法制发展水平和法官的职业道德素养就有了较高的要求。

三、最密切联系原则在我国运用的特点和问题

前文引用的数据表明，最密切联系原则是我国在确定准据法时运用最多的法律选择方法，那么我国的法官又是如何运用的呢？

第一，笔者发现我国法官在运用最密切联系原则时的说理极其不充分，根据上文所提的武汉大学国际法研究所的数据，在统计的在 900 起涉外案件中有147件对法律选择过程和理由不置一词，占统计总数的 16%，法院的判决书通常都采用“当事人未选择适用的法律，所以依据最密切联系原则适用中国法”这样的措辞。笔者认为，这样的措辞是不符合三段论的逻辑的，该句话中仅有大前提最密切联系原则，并且这个大前提还是不完整的，小前提在该论述中也未提及，因此，在缺乏大小前提的情况下，笔者只能认为法院适用中国法的判决是一种臆断了。

第二，根据喻术红教授和肖永平教授对涉外合同案件的统计，2001年我国法院有50个涉外合同案件，其中有15个运用了最密切联系原则，而在这15个案件中，只有一个适用了美国法；2002年的36个涉外合同案件中有10个适用了最密切联系原则，但也只有一个案件适用了香港法律；从2003年到2006年，则没有一个涉外合同案件是适用外国法的。这种选择本国法的一边倒倾向当然可能是因为一部分案件确实应当适用中国法，然而，笔者在上文也分析了

因为当法院地出现在连结因素中时，法官在适用法律时可能会有属地保护的倾向，或为了方便，刻意避免外国法查询。

第三，笔者还发现我国法官在实践中混淆使用了最密切联系原则。一种情况是将最密切联系原则与管辖权混淆使用，这种情形下，法官通常会根据双方当事人在法院地有住所或经常居住地来认定法院对案件有管辖权，因此认定依照最密切联系原则适用中国法律。笔者认为，这是将管辖权与法律适用问题混淆的表现，这种判决相对于是依据法院地法选择法律适用，与最密切联系原则的实质是相悖的。另一种情况是将最密切联系原则与意思自治混淆使用。例如，在韩亚航空株式会社诉北京伸鸣达广告有限公司案中，法院判决“原告韩亚航空在庭前表示选择中华人民共和国法律解决本案争议，被告伸鸣达公司和创想天屹公司未到庭，亦未选择解决本案争议所适用的法律。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款所确定的当事人意思自治原则和最密切联系原则，本院以中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。”类似这样的判决还有很多，这种情形下，法官显然没有把握好意思自治原则与最密切联系原则运用的规则。

四、如何正确运用最密切联系原则

（一）在我国运用最密切联系原则的必要性分析

笔者在前文也提到，我们不能因噎废食。一方面是因为最密切联系原则本身是一个具有优越性的国际私法原则，传统的冲突规则往往只考虑一个相关因素，而最密切联系原则在具体个案中的合理运用，也反过来促进了冲突规则的发展。笔者认为这一优越性在我国具有重要意义，我国在国际私法方面的立法并不完善，合理运用最密切联系原则可以有效地弥补立法空白，并且可以通过实践确立一些规律性的审判规则，促进新法的完善。另一方面，笔者认为在目前我国法治建设水平相对发达国家还不够的情况下，许多涉外民事法律关系的当事人都会选择适用外国法，长此以往，我国将成为一个涉外案件的输出国，这是极其不利于我国法治建设发展的，因此，笔者认为，我们除了要完善各方面的立法与国际接轨以外，还应该合理运用好最密切联系原则，防止涉外案件的大量外流。

（二）我国滥用最密切联系原则的原因分析

要想改善我国司法实践中对最密切联系原则滥用的情况，笔者认为首先应当对该问题背后的原因做出分析，才可以对症下药，做出合理建议，对此，笔者有如下看法：

第一，我国法官为什么会在运用最密切联系原则时说理不充分，笔者认为这里存在两个原因，一是最密切联系原则的运用依赖于法官的自由裁量，这一点上，从已经公开的裁判文书来看，我国法官普遍论证说理的能力不高，加上我国是成文法国家，法官的自由裁量权本身受到限制。