最密切联系原则与特征履行方法

最密切联系原则与特征履行方法马鸿翔内容提要本文对最密切联系原则和特征履行方法的优缺点进行了分析，指出两者在确定准据法方面的结合使用是必然的，这种结合创造了确定准据法的合理构架，为国际经济合同法律适用法的统一提供了重要条件。

关键词最密切联系原则，特征履行方法，合同，准据法，适用确定用什么法律解决国际经济合同争议通常有两种方法：一是主观的法律选择方法，即当事人可以选择合同适用的法律；一是客观的法律选择方法，即由法院根据合同法律关系的各种客观标志决定。

各国的法律或判例通常规定或表明法官应根据什么客观标志来确定准据法。

所谓客观标志是指合同关系与法律之间的联系因素。

这种联系因素很多，如合同缔结地、履行地、登记地、标的物所在地、当事人的国籍、住所和居所、法人的成立地、营业地、董事会所在地、争议发生地、法院地、仲裁地等。

一项合同往往有多个联系因素，究竟以哪个因素来确定准据法呢？各国的立法和司法实践存在很大差别。

1811年，《奥地利民法典》首先以法律条文明确规定，合同准据法为缔约地法。

意大利、葡萄牙、伊朗、日本、扎伊尔、秘鲁等国都有这种规定。

但19世纪以后，越来越多的国家以履行地法为合同准据法，如德国、瑞士、意大利、阿根廷、智利、墨西哥等。

各国还有以其他联系因素来确定准据法的，如国籍、住所、法院地等。

各国以合同的某一客观标志确定准据法的做法，在相当长的历史时期中发挥着作用，但这种方法的缺点和局限性很明显。

随着国际经济关系的发展以及各国司法理论和实践的发展，这种立法和司法状况正在发生两方面的变化。

第一，”意思自治原则”得到了越来越广泛的确认，客观的法律选择方法已退居次要地位，成为对“意思自治原则”的补充。

第二，产生了一种全新的法律适用原则一最密切联系原则。

最密切联系原则是一个较新的理论。

1954年美国纽约州法院在审理“奥顿诉奥顿”一案时首先提出了“重力中心地”和“连结关系聚集地”两个概念。

法官们认为不应机械地按传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或连结关系聚集地，并适用这个地方的法律。

1971年由美国国际私法学家里斯编纂的《冲突法重述（第二次）》中使用了“最重大联系”的概念，使这一原则有了确切的表述。

最密切联系原则产生的历史并不长，但到目前为止已有不少国家予以采用。

英美普通法国家、法国、斯堪的纳维亚国家、比利时、荷兰、卢森堡、奥地利等国都已采纳了这一原则。

O21980年欧共体《关于合同债务的法律适用公约》也以最密切联系原则为确定准据法的依据。

最密切联系原则在美国称为“最重大联系原则”，在奥地利称为“最强联系原则”，在英国称为“最真实联系原则”，我国立法称为“最密切联系原则”。

这一原则的表述虽有所不同，但实际含义是一致的，这就是通过对合同关系的各种联系因素进行分析权衡，从中找出一个中心，即与合同中的交易有最密切联系的因素，并根据这一因素的指引确定合同应适用的那个国家的法律。

最密切联系原则在合理解决法律适用的问题上，且有革命性意义。

它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，克服了传统的冲突规范中对合同只规定一个固定连接点指引准据法的弊端，创造性地提洪了一个能为各类国际经济合同合理确定准据法的原则。

法院根据这一原则，能确定更符合合同目的和本质的准据法。

这一原则的提出和实施，提高了法律适用的针对性和合理性，对于保障合同当事人的权益，进而促进国际经济贸易的发展，具有很重大的意义。

当然，最密切联系原则也受到了批评。

例如，有人认为“该原则开列了如此多变化不．定的因素，将使法律选择变得非常任意”。

美国国际私法学者柯里教授的批评最激烈。

他认为这种理论是主观臆断的产物，因为没有任何标准可以用来确定某种联系是否是最密切的。

这种批评从总体上说显然是不正确的，但它们反映了最密切联系原则两方面的局根性，一是每一交给法官审理的合同案件都会有几个甚至十几个联系因素，法官每次审理案件都必须通过复杂的分析权衡才能确定准据法，确实不方便。

二是法官具有很大的自由裁量权，上述批评中所指的法律选择的任意性在有些情况下是难以避免的。

诗征履行方法的确立，尤其是一些国家立法将最密切联系原则与特征履行方法相结合，使得对合同联系因素的分析权衡过程大为简化，并且使合同应适用的法律具有可预见性和确定性。

最初采用特征履行方法的是1948年和1964年的捷克斯洛伐克国际私法。

50年代以后不少国家予以采用，如匈牙利、奥地利、波兰、德意志民主共和国等。

所谓特征履行方法就是通过对各种合同作出分类，确定合同一方对合同义务的履行所表现的该合同的特征，适用与该方当事人有关的法律。

在双务合同中，通常是一方当事人履行支付货币的义务，另一方当事人履行其他义务，如交货、代理、加工装配等。

那么、交货、代理，加工装配就是货物买卖合同、代理合同、加工装配合同的特征性履行，合同就适用与交货人、代理人，加工装配人有关的法律。

由于有关当事人的住所地或营业析所在地是其社会经济联系的中心，其住所地或营业所所在地法就自然是合同应适用的法律了。

特征履行方法与传统的根据某一联系因素确定准据法的做法相比较，是一个重大的进步。

它通过逻辑方法对国际经济合同诈出分类，根据履行的特征分别确定每类合同的冲突规范，使法律适用趋于合理，并且有确定性、可预见性、易于掌握、便于适用的优点。

纵观采用特征履行方法的国家的有关立法，下列问题需引起我们的注意。

第一，各国对涉外经济合同的分类不尽相同，所列合同数量也有差异。

例如，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第十三号法令》第25条规定：下列各种合同适用订立合同时下列当事人的住所地法、居所地法、商业主事务所所在地或工厂所在地法：1．买卖合同，适用出卖人的上述法律；2．租赁或用益租赁合同适用出租人的上述法律。

3. 与使用和利用著作权有关的合同，适用被许可人的上述法律：4．与使用和利用专利和其他工业产权有关的合同适用许可人的上述法律；5．仓储保管合同，适用受寄人（仓库业者）的上述法律；6．委托合同，适用被委托人的上述法律；7．行纪合同，适用行纪人的上述法律。

8．商业代理合同，适用代理人的上述法律；9．旅客或商业运输合同，适用运送人的上述法律：10．银行和信贷合同，适用银行的上述法律：11．保险合同，适用保险人的上述法律；12．金钱和商品借贷合同，适用贷与人的上述法律：13，赠与合同，适用赠与人的上述法律。

上述法令的第26—28条还对不动产合同、承揽合同、通过证券交易所投标或拍卖订立的合同，公司缔结的合同以及有关证券交易的法律遣用作了规定。

1966年《波兰国际私法》第27条规定：1. 当事人住所不在同一国内，又未选择法律时依下列法律：（1）动产的买卖契约或交货买卖契约，依卖主或交货人缔结契约时之住所地法；（2）承包、代理、委任、经纪，运输、发货、委托、、寄托等契约依承包人、代理人、寄售人、经纪人、承运人、发货人、受托人、或受寄人缔结契约时住所地法：（3）保险契约，依保险人缔结契约时住所地法。

（4）出版契约，依发行人缔约对住所地法。

2．前款所规定的当事人住所无法确定时，依契约缔结地法。

3．对于承包作业的契约，依承包企业主事务所所在地法，而不适用法人或自然人住所地法。

对两国上述冲突规范加以比较，我们不难看出，两国对海外经济合同分类不尽相同，所列合同数量也有差别.第二，各国对特征履行一方的法律具体指住所地法、居所地法还是营业所所在地法规定也不尽相同。

例帆匈牙利规定“适用当事人的住所地法、居所地法、商业主事务所所在地法或工厂所在地法”。

波兰则规定为“缔约时的住所地法”。

同时规定，在当事人的住所地无法确定时，依契约缔结地法。

这一规定很特殊，实际上又回到了缔约地法。

《奥地利国际私法》第36条规定：“主要由一方负担金钱债务的双务契约，依地方有习惯居所的国家的法律。

如他方是以企业主身份缔结该契约的，则以与缔结契约有关的那个常设营业所代替习惯居所”，这些立法规定的差别一般情况下并不是实质性的差别。

第三，根据特征履行方法确定的准据法在有些情况下不符合最密切联系原则。

例如上述匈牙利法令的第泥条鳞项规定，与使用和利用专利和其他工业产权有关的合同，运用许可人的上述法律，这类合同在我国一般称为技术转让合同。

适用许可人或转让人所在地的法律是根据特征履行方法确定的，但不符合最密切联系原则，因为技术转让不同于货物销售。

货物销售在货物所有权转让后，合同关系便告结束。

而技术转让给受让方时，合同的履行往往才刚刚开始。

学习和掌握受让的技术，用该技术进行生产、，经营以及对合同的其他条款的履行大部集中在受让方。

主要的履行地是受让方所在地。

按照最密切联系原则，应适用受让方而不是转让方的法律。

这种立法上的分歧，从根本上说，是经济利益的矛盾在立法上的反映。

这种分歧主要存在于发达国家和发展中国家之间。

第四，用特征履行方法确定的冲突规范是硬性规定的，这种硬性规定使它缺少必要的弹性。

尽管存在上述问题，特征履行方法的优点是不容否定的。

我们注意到，最密切联系原则和特征履行方法的确立都是本世纪50年代前后的事情。

这并不是偶然的巧合。

它反映了在第二次世界大战后国际经济贸易关系日趋频繁复杂的情况下，各国为适应客观需要，在合理解决法律适用的问题上所取得的创造性成果。

最密切联系原则是通过综合的方法确定准据法；而特征履行方法则是通过对合同进行分类，根据每类合同的履行特征确定准据法。

两者使用的逻辑方法是不同的，但所指向的目标则是一致的，那就是要找到与合同有本质联系的联给点，从而合理确定合同应适用的法律。

在多数情况下，根据特征履行方法确定的准据法与按照最密切联系原则确定的准据法是一致的。

正是由于这一点，最密切联系原则和特征履行方法各自的优点就具备了互补的前提。

当人们继续寻求更佳、更合理的法律适用方法时，两者的结合就成了自然而然的事情了。

奥地利于1978年颁布的《国际私法法规》首先将最密切联系原则与特征履行方法结合在一起。

该法第1条开宗明义规定了“最强联系原则”。

第1条第2款规定，本法所包括的适用法律的具体规定应认为体现了这一原则。

1937年瑞士新国际私法也采用了同样做法。

该法的一个重大贡献是在第15条第1款作了如下规定：“本法所指定的法律，如果从全部情况看来该事件显然与该法律只有很松弛的关系，而与另一法律却有密切得多的关系，就例外地不予适用”。

这一规定的重要意义在于：以立法形式确定了最密切联系原则与特征履行方法的关系，最密切联系原则是根本的法律适用原则，适用硬性规定的冲突规范所指引的准据法不符合最密切联系原则不予适用。

这样就在更大的程度上保证了法律适用的合理性。

目前，将最密切联系原则与特征履行方法相结合的做法已经为法国、原联邦德国等国的国际私法草案所采纳。

我国早在1985年3月颁布的《涉外经济合同法》就确认了法律适用的最密切联系原则。