最密切联系原则

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论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用最密切联系原则是国际私法中的一个重要原则,用于确定适用哪个国家的法律来解决跨国私法关系。

在中国国际私法中,最密切联系原则也是一个重要的法律准则,用于确定适用的法律和司法管辖权。

本文将从最密切联系原则的概念、适用和具体案例等方面对其在中国国际私法中的应用进行论述。

一、最密切联系原则的概念最密切联系原则是国际私法中的一个重要原则,其核心思想是根据跨国私法关系中的最密切联系来确定适用的法律和司法管辖权。

在确定适用法律时,应当根据当事人的国籍、常居地、合同签订地、履行地等因素来确定最密切联系,以便达到公平、合理和有效的解决跨国私法纠纷的目的。

二、最密切联系原则在中国国际私法中的适用在中国国际私法中,最密切联系原则在确定适用的法律和司法管辖权上起着重要作用。

根据《中国民事诉讼法》等相关法律规定,对于具有跨国因素的民事案件,应当根据最密切联系原则来确定适用的法律和司法管辖权。

1.确定适用的法律在跨国私法纠纷中,法院需要首先确定适用哪个国家的法律。

根据最密切联系原则,在确定适用的法律时应当综合考虑当事人的国籍、常居地、合同签订地、履行地等因素。

例如,当事人双方都是中国国籍,合同签订地在中国,但合同履行地在美国,此时法院可以根据最密切联系原则来确定适用的法律是中国法律,因为合同签订地和当事人的国籍是与中国有最密切联系的因素。

2.确定司法管辖权在跨国私法纠纷中,法院需要确定是否有司法管辖权来审理该案件。

根据最密切联系原则,在确定司法管辖权时应当综合考虑当事人的国籍、常居地、合同签订地、履行地等因素。

例如,当事人双方都是中国国籍,合同签订地在中国,但合同履行地在美国,此时中国法院可以根据最密切联系原则来确定自己有司法管辖权来审理该案件。

三、最密切联系原则在具体案例中的应用最密切联系原则在中国国际私法中有着广泛的适用,以下将通过具体案例来说明其在实际中的应用。

案例一:胡先生是中国国籍,定居在美国,与美国公司签订了一份合同,约定在美国进行履行。

最密切联系原则的定义

最密切联系原则的定义

最密切联系原则的定义
最密切联系原则是指在一个事件或问题发生时,应该优先考虑与之最密切相关的人或对象,以便更好地解决问题或采取相应行动。

根据这个原则,我们应该确保与事件或问题相关的人员能够第一时间获得相关信息和资源,并与其保持紧密联系,以便及时有效地解决问题。

最密切联系原则的目的在于提高沟通和合作效率,以及保障相关利益方的权益。

当涉及多方利益时,最密切联系原则旨在确保与事件最直接相关的人或对象能够发挥其主导作用,以便实现最佳的解决方案。

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用中国国际私法是指涉及中国和外国之间的私事法律关系的法律规范和制度。

在中国国际私法中,最密切联系原则是一项非常重要的指导原则,它对确定适用法律、司法管辖权和承认和执行外国法律具有重要的指导意义。

本文将从最密切联系原则的理论基础、适用法律和司法管辖权等方面进行论述,以揭示其在中国国际私法中的应用。

一、最密切联系原则的理论基础1.最密切联系原则的概念和内涵最密切联系原则是一种确定适用法律和司法管辖的原则,其核心思想是根据案件事实和法律关系的各种因素,确定具有最密切联系的国家法律和司法管辖权。

最密切联系原则的内涵主要包括:保护当事人合法权益、保障司法效率和司法公正、促进国际私法规则的发展和完善等。

2.最密切联系原则的理论基础最密切联系原则的理论基础主要包括国家主权原则、公平合理原则和国际合作原则。

国家主权原则是最密切联系原则的核心基础,它体现了国家对法律管辖权的自主权和独立性。

公平合理原则是最密切联系原则的价值追求,它要求法律适用和司法管辖应当尊重当事人的合法权益和公平正义。

国际合作原则是最密切联系原则的国际法基础,它要求国际私法各国之间进行合作与协商,促进国际私法规则的统一和完善。

二、最密切联系原则在适用法律中的应用1.最密切联系原则在选择法律冲突规范最密切联系原则在选择法律冲突规范方面具有重要的意义。

在选择法律冲突规范时,应当考虑当事人的意思自治、事实联系、法律关联、社会利益等因素,确定具有最密切联系的国家法律。

例如,在确定合同法律适用时,应当考虑合同订立地、履行地、履行方式等具体情况,确定具有最密切联系的国家法律。

2.最密切联系原则在民事责任适用中的具体运用最密切联系原则在民事责任适用中具有具体的指导意义。

例如在交通事故责任纠纷中,根据交通意外地点、当事人国籍、车辆登记地等因素,确定具有最密切联系的国家法律,适用其交通事故责任规则。

3.最密切联系原则在不动产权利关系中的具体适用最密切联系原则在不动产权利关系中的具体适用具有重要的意义。

简述最密切联系原则及其在我国的应用

简述最密切联系原则及其在我国的应用

简述最密切联系原则及其在我国的应用最密切联系原则(proximity principle)是一项法律原则,指的是在同样有关的情况下,法律适用于那些与法律最有关联的事实、主题或者概念。

它要求将法律适用于与法律问题最直接相关的事物或人。

在我国,最密切联系原则在法律实践中具有重要的应用。

它是中国法律学界研究与实践中的一个重要概念,有助于确保法律公正、准确地适用于具体情况。

最密切联系原则在法律裁判中被广泛运用。

在审理案件时,法官会根据案件的具体情况和涉及的法律规定,确定最密切联系的事实和证据,以决定案件的胜负。

这种原则的应用有助于确保裁判结果与案件实际情况相符,保障了当事人的合法权益。

最密切联系原则在合同法领域有着重要的应用。

在合同纠纷的处理中,法院会依据合同条款以及当事人的意图,判断哪些约定与该纠纷最有关系。

这样做既有助于解决争议,又能减少不必要的法律纠纷,提高法律制度的可行性和可操作性。

最密切联系原则还在刑事法律适用上发挥重要作用。

在刑事诉讼中,法院会根据罪行与被告之间的接触程度以及证据的可靠性来判断案件的刑事责任。

这种原则的应用有助于确保对犯罪行为的定罪与量刑更加准确和公正。

需要指出的是,最密切联系原则也在一些特定领域受到挑战和批评。

一些人认为在一些复杂的案件中,直接关联不一定能反映真实情况,应该考虑更多的因素和可能性。

有些人担心过度依赖最密切联系原则可能导致过度简化问题、忽视其他重要因素。

最密切联系原则在我国的法律实践中具有重要的应用。

它在确保公正和准确适用法律上起到了关键作用。

当然,在具体案件中,法院和法官需要综合考虑更多因素,以确保最终的法律决策更加全面、公正和合理。

1. 介绍最密切联系原则及其在合同纠纷处理中的应用(100字):最密切联系原则是法院在处理合同纠纷时,依据合同条款和当事人的意图,判断哪些约定与纠纷最有关系的原则。

这有助于解决争议,减少不必要的法律纠纷,提高法律制度的可行性和可操作性。

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用最密切联系原则是国际私法中的一个重要原则,其基本思想是根据涉及民事关系的事实和法律要素来确定适用的法律。

在中国国际私法中的应用也十分重要,尤其对于涉及两个或多个不同法域之间的法律关系的案件。

本文将首先介绍最密切联系原则的基本概念和要素,然后分析其在中国国际私法中的应用情况,并结合实际案例展示其具体运用和影响。

一、最密切联系原则的基本概念和要素最密切联系原则是国际私法的一个重要原则,其基本概念是当涉及跨境关系时,应当根据事实要素和法律要素来确定适用的法律。

具体来说,最密切联系原则主要包括以下要素:1.事实要素:事实要素是指跨境关系中的实际情况,包括当事人的国籍、居住地、合同履行地等。

通过分析事实要素可以确定每个法域与跨境关系的具体联系程度,进而确定适用哪个国家的法律。

2.法律要素:法律要素是指涉及跨境关系的各个国家的法律规定,包括各国的国际私法规则、合同法、民法等。

通过分析法律要素可以确定各国的法律规定对于跨境关系的适用范围,从而确定适用的法律。

3.最密切联系的确认:最密切联系原则的核心在于确认哪个法域与跨境关系具有最密切联系。

这通常需要综合考虑事实要素和法律要素,最终确定适用的法律。

二、最密切联系原则在中国国际私法中的应用情况在中国国际私法中,最密切联系原则是适用于确认适用法律的一个重要原则。

根据中国国际私法的相关规定,最密切联系原则应当根据具体情况来确定适用的法律,确保公平合理的法律适用。

具体来说,最密切联系原则在中国国际私法中的应用包括以下几个方面:1.国籍和居住地的确定:在涉及国际私法适用的案件中,首先需要确定当事人的国籍和居住地。

根据最密切联系原则,应当综合考虑当事人的国籍、居住地等事实要素,并结合各国的法律要素来确定适用的法律。

例如,在涉及离婚案件时,可以根据夫妻双方的国籍或居住地确定适用的离婚法律。

2.合同履行地的确定:在涉及国际合同的案件中,需要确定合同的履行地以确定适用的法律。

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用最密切联系原则是国际私法中的一项重要原则,用于确定何种法律适用于跨国事务中涉及不同国家法律关系的案件。

在中国国际私法中,最密切联系原则的应用至关重要,它有助于确定适用的法律,保障当事人的合法权益,提高国际司法合作的效率。

本文将从最密切联系原则的定义及应用、在中国国际私法中的适用以及存在的问题和发展趋势等方面进行探讨。

一、最密切联系原则的定义及应用1.最密切联系原则的定义最密切联系原则是国际私法中的一条适用法律的原则,根据这一原则,法院或仲裁庭应当在跨国事务中选择与案件最密切相关的法律来适用。

一般来讲,最密切联系原则源自于涉外法律关系,它要求根据案件的情况,选择涉外法律关系中最密切联系的法律来适用。

最密切联系原则是国际私法中的一项基本原则,它有助于确保公平、合理和有效的法律适用,维护当事人的合法权益。

2.最密切联系原则的应用在实际应用中,最密切联系原则通常根据案件的具体情况来确定适用的法律。

一般来讲,适用最密切联系原则时,需要考虑以下因素:首先是当事人的国籍,其次是合同中的选择法律条款,再次是履行地或合同标的物所在地,最后是与合同履行或标的物有关的法律规定。

此外,还应当考虑与案件相关的国际公序和国际共同原则。

在具体案件中,利用这些因素可以帮助法院或仲裁庭确定何种法律应适用于案件,保障当事人的合法权益,提高司法效率。

二、最密切联系原则在中国国际私法中的适用1.目前中国国际私法中的适用中国国际私法是中国法律体系中的一个重要分支,它主要用于处理跨国事务中的法律适用问题。

在中国国际私法中,最密切联系原则是适用广泛的一项原则,被广泛用于处理涉外法律关系中的法律适用问题。

一般来讲,中国法院和仲裁庭在处理跨国事务中的法律适用问题时,通常会运用最密切联系原则,根据案件的具体情况来确定适用的法律。

在适用最密切联系原则时,中国法院和仲裁庭通常会根据案件的具体情况,考虑当事人的国籍、合同中的选择法律条款、履行地或合同标的物所在地、与合同履行或标的物有关的法律规定等因素,以保障当事人的合法权益,提高司法效率。

最密切联系原则之浅议

最密切联系原则之浅议

最密切联系原则之浅议一最密切联系原则,也叫最强联系原则、重力中心原则、最重要关系原则,是指法院在审理某一涉外民事案件时,权衡各种与该案、当事人具有联系的因素,从中找出与该案具有最密切联系的因素,根据该因素的指引,适用解决该案件的、与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律原则。

该原则是当代国际私法中选择法律的一项重要原则。

它的正式确立,经历了较长的历史时期。

最密切联系原则是从“最密切联系说”中发展而来并逐步得以确立的,该学说最早可以追溯到十九世纪末至二十世纪初的萨维尼的法律关系本座说。

萨维尼认为,每种法律关系,也和人有住所一样,都有自己的“本座”,某一法律关系应当适用的法律是该法律关系“本座”所在地的法律。

萨维尼的思想为“巴尔所补充和发展”。

本世纪二十年代,英国的韦斯特莱克主张“在契约方面,如果当事人没有选择法律,就应根据最真实联系,选择应适用的法律。

”这些思想成为“最密切联系说”的雏型。

本世纪三、四十年代以后,一些学者开始对传统侵权行为地法原则提出疑义,典型代表人物为英国的莫里斯,他提出了“侵权行为自体法”(或准据说)说,即侵权行为应适用与侵权案件有密切联系的法律。

莫里斯在《法律冲突法》中指出:“……如果明智地采用准据法,会具有迫切需要的灵活性,可以将不同的问题区别出来,也便于充分分析所涉及的社会因素。

”]莫里斯的理论直接影响了纽约上诉法院法官富尔德(Fuld)。

1954年富尔德审理了“奥顿诉奥顿”案,在判决中正式使用了“重力中心”、“联系聚集”概念,并初步发展了“侵权行为自体法”论,指出,按照重力中心论或联系聚集论,法院并不只着眼于当事人意图或契约的缔结地和履行地,而应特别强调与争论有最密切联系地的法律。

1963年,富尔德审理了“巴巴柯克诉杰克逊”案,其判决进一步发展了“最密切联系”论。

他说:“在这个案件中,只要比较一下纽约州和安大略省与案件的‘关系’和‘利益’,就会很容易地发现纽约州无疑在该案中有着更大的利益和更直接的联系。

最密切联系原则

最密切联系原则
自治原则的扩张,国家作用与最密切联系原则结合。意思自治原则在本质上与最密切联系原则保持着一致性。意思自治的内涵不仅包括当事人选择法律的自由,还包括对这种自由的限制,各国对当事人意思自治的承认和接受往往是以一定的限制为前提,当事人可以自主选择准据法,但一般应限制在国籍法﹑住所地法﹑居所地法﹑缔结地法﹑履行地法﹑标的物所在地法﹑公司成立(营业)地法这些限度内,所以最密切联系原则与意思自治在本质上是契合的。从另一角度看,国际民商事关系中,当事人的个别利益最为被动,但又是最基础的,这种矛盾在当前自由贸易的冲击下,反映在最密切联系原则中,必然是主权者注意认定或承认私人利益状况的客观性,更加注意对实质正义的追求,反映在意思自治领域,则必然是意思自治的扩张。可以预见,今后在可以适用最密切联系原则的领域都能适用意思自治原则。最密切联系原则在本质上反映的是利益的分布状况,必然导致最密切联系原则在其适用上难于认定。通过国家的作用可以改善这个不足。国家作为消极的利益保护者的,可藉意思自治的扩张,依靠利益主体自身来设定自身的利益状况,国家则通过是否承认来予以规范,这一点上,意思自治和最密切联系原则二者是相互依存和促进的。另外,国家作为积极的利益规范者,一方面赋予当事人在更广泛领域的意思自治,另一方面积极规范民商行为的形式要件,在提高对行为的可预见性的前提下提高对利益状况的可预见性。
最密切联系原则是通过综合的方法确定准据法;而特征履行方法则是通过对合同进行分类,根据每类合同的履行特征确定准据法。两者使用的逻辑方法是不同的,但所指向的目标则是一致的,那就是要找到与合同有本质联系的联给点,从而合理确定合同应适用的法律。在多数情况下,根据特征履行方法确定的准据法与按照最密切联系原则确定的准据法是一致的。正是由于这一点,最密切联系原则和特征履行方法各自的优点就具备了互补的前提。“封闭型的(指硬性规定的连结点)连结点和开放型的连结点代表着两种不同的法律价值观,前者代表稳定性、明确性和可预见性,后者代表灵活性,而法律必须是既具有稳定性又具有灵活性,必须是两者的统一”。最密切联系原则和特征履行方法相结合即体现了这种稳定性和灵活性的统一。依据这办法适用的原则和方法,法院在大多数情况下能简便地通过法定的冲突规范确定合同准据法,又能避免硬性规定可能造成的不合理的法律适用,当事人也能明确地预见其法律行为的后果。奥地利于1978年颁布的《国际私法法规》首先将最密切联系原则与特征履行方法结合在一起。1937年瑞士新国际私法也采用了同样做法。目前,将最密切联系原则与特征履行方法相结合的做法已经为法国、原联邦德国等国的国际私法草案所采纳。可以预言,由于这种法律适用原则和方法的合理性,越来越多的国家将予以采用,这将有助于国际经济合同法律适用规则统一运动,向前发展,从而促进国际经济关系的顺利发展。

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用国际私法是处理国际私事的法律规则的总称,它涉及到不同国家或地区之间的法律关系,因此具有跨境性和交叉性的特点。

在国际私法中,最密切联系原则是一种重要的处理国际私事的准则。

本文将从最密切联系原则在中国国际私法中的应用展开讨论。

一、最密切联系原则的概念和作用最密切联系原则是国际私法的一种选择适用法律的原则,它是指在处理国际私事时,应当依据与该事务最密切相关的法律来确定适用法律的原则。

最密切联系原则的提出,主要是为了解决跨境法律关系中适用法律的选择问题,以便确保法律适用的合理性和公平性。

最密切联系原则旨在通过对国际私事关系中各种因素的权衡和比较,确定与这些事务最密切相关的地区或国家的法律,并以此作为适用法律的准绳。

这一原则的提出旨在化解因多重国际法律关系引发的法律适用上的不确定性和混乱,促进国际私事的便利处理和公正解决。

二、最密切联系原则在中国国际私法中的具体应用在中国国际私法中,最密切联系原则被广泛应用于各种国际私事案件中,包括民事、商事和家事等领域。

最密切联系原则在中国的具体应用体现在以下几个方面。

1.合同法律适用问题在处理涉外合同的法律适用问题时,中国法院通常倾向于适用与合同最密切相关的法律。

这一原则的适用主要体现在对合同标的物地点、履行地点、合同当事人国籍、合同履行地等因素的权衡比较之后,确定适用哪一国的法律作为合同适用法律的问题上。

2.商事侵权法律适用问题在处理涉外商事侵权的法律适用问题时,中国法院一般会根据侵权行为所在地、侵权后果发生地、被侵权人国籍等因素,确定适用与侵权行为最密切相关的法律。

通过权衡比较各种因素,确定适用法律,以保障被侵权人的合法权益。

3.家事案件的处理在处理涉外家事案件时,最密切联系原则同样得到了广泛应用。

例如在涉外婚姻纠纷案件中,如果夫妻双方国籍不同,居住地点不同,中国法院会根据夫妻双方的国籍、居住地、子女抚养地等因素来确定适用哪一国的法律,以解决婚姻关系存续、财产分割、子女抚养等问题。

论最密切联系原则及其在我国的运用

论最密切联系原则及其在我国的运用

论最密切联系原则及其在我国的运用最密切联系原则是国际私法中的一个重要原则,它是指在处理涉外民事案件时,根据与案件有关的各种因素,确定该案件所适用的法律原则或规则,并选择与该案件有最密切联系的法律作为解决争议的依据。

最密切联系原则在国际私法中具有广泛的应用,它不仅涉及到涉外民事案件的法律适用问题,还涉及到国家之间的法律关系和国际社会的利益平衡问题。

一、最密切联系原则的起源和发展最密切联系原则起源于19世纪中叶的美国,当时美国法院在处理涉外民事案件时,往往根据案件的性质、当事人之间的国籍、合同签订地等因素来确定案件所适用的法律。

这种做法后来被称为“最密切联系原则”,并逐渐成为国际私法中的一个重要原则。

随着国际私法的发展,最密切联系原则逐渐成为各国法院在处理涉外民事案件时所普遍采用的原则之一。

在实践中,最密切联系原则不仅被应用于合同、侵权等传统国际私法领域,还被应用于国籍、家庭关系、遗产继承等其他领域。

此外,随着全球化的发展和国际民商事交往的增多,最密切联系原则的应用范围也在不断扩大。

二、最密切联系原则在我国的运用我国在涉外民事关系法律适用方面也采用了最密切联系原则。

我国《涉外民事关系法律适用法》规定:“涉外民事关系适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍国或者共同经常居所地,适用共同协议选择的法律;没有共同协议选择的,适用与该民事关系有最密切联系的法律。

”在实践中,我国法院在处理涉外民事案件时,也往往根据最密切联系原则来确定案件所适用的法律。

例如,在合同领域,法院会考虑合同签订地、履行地、当事人住所地等因素来确定合同所适用的法律;在侵权领域,法院会考虑侵权行为发生地、结果发生地等因素来确定侵权行为所适用的法律。

三、最密切联系原则的限制和问题虽然最密切联系原则在国际私法中具有广泛的应用,但也存在一些限制和问题。

首先,最密切联系原则的主观性和不确定性可能导致法律适用的不公正和不平等。

浅析最密切联系原则

浅析最密切联系原则

浅析最密切联系原则一、概述最密切联系原则也称最强联系原则、最重要关系原则,是指法院在审理某一涉外民事案件时,权衡各利,与该案、当事人具有联系的因素,从中找出与该案具有最密切联系的因素,根据该因素的指引,适用解决该案件的、与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。

最密切联系理论最早可以追溯到十九世纪末萨维尼的法律关系本座说。

萨维尼认为,每种法律关系,也和人有住所一样,都有自己的“本座”,某一法律关系应当适用的法律是该法律关系“本座”所在地的法律。

他主张平等的对待内外国法律,这样不管案件在什么地方提起,均能适用同一个法律,得到一致的判决。

萨维尼开创了从法律关系的性质人手分析法律选择的法律关系本座说。

从而结束了统治国际私法长达几百年之久的法则区别说时代。

对近现代国际私法的理论研究产生了深远影响,因此后世有人将萨维尼的理论喻为国际私法上的“哥白尼革命”,把萨维尼尊称为“近代国际私法之父”。

当然也有很多学者认为其萌芽于国际私法的早期。

唐朝《永徽律》关于化外人相犯之规定。

诸化外人同类相犯者,各依本俗法。

二、最密切联系原则的功能首先,最密切联系本身就是一种新型的、并列与传统的国籍、住所、物之所在地、行为地等的连接因素。

其次,最密切联系原则具有矫正因硬性冲突规则造成不合理结果的功能。

如瑞士联邦《国际私法》第15条第一款规定:“根据所有情况,如果案件与本法指定的法律明显地仅具有松散联系,而与与另一法律却有密切得多的联系本法所指定的法律即例外的不予使用”这种规定就将法律选择方法硬性、软性规定以原则、例外方式有机的结合起来。

最后,最密切联系理论具有国际私法立法补缺的功能。

如1979年奥地利《联邦国际私法法典》第一条规定:“与外国有连接的事实,在私法上,应依与该事实有最强法律联系的法律裁判。

本联邦法规所包括的适用法律的具体规则,应认为体现这一原则。

”这项规定表明最强联系原则是奥地利冲突法的立法基本原则。

如果对于某些案件在法律种找不到相应的具体冲突规则,那么最强联系原则就可以从幕后转到台前,转化为一个法律选择方法直接决定其法律适用。

最密切联系原则.

最密切联系原则.
最密切联系原则在《法律适用法》的发展 一.概述 1.什么是最密切联系原则 最密切联系理论又叫最重要联系理论、最强联系 理论或最真实联系理论,它是20世纪最富有创意、最 有价值和最实用的国际私法理论。它是指法官审理涉 外民事案件时,强调根据案件的具体情况、综合分析 考虑与争议相关的各种因素来确定涉外民事争议应当 适用的法律,反对僵化、机械的法律选择方法。
(3)矫正功能
最密切联系具有矫正因硬性冲突规则造成不合理 结果的功能。具体地说,审理涉外民事案件首先适用 现行的具体冲突规则,但是在某一个具体案件中,若 采用现行冲突规则显失公平或不合理,那么就可以将 最密切联系原则作为一种例外来矫正这种硬性冲突规 则所造成的不合理、不公平的现象。
(4)补缺功能 最密切联系理论具有国际私法立法补缺 的功能。这相当于最密切联系原则具有备用 性,如有新的法律关系出现,法律又无相应 的法律适用规则,那最密切联系原则便随时 可以应招,用以弥补国际私法立法的欠缺。
二.最密切联系原则的运用和发展
1.最密切联系原则的运用现状
(1)各国不同的运用方式 <1>奥地利等国家将最密切联系原则作为法律适用基本原则规 定下来,适用于法律适用法调整的所有领域; <2>瑞士将最密切联系原则作为一般法律原则规定,采用排除 方式规定少数不适用该原则的情况;
<3>英美法系国家采用灵活的方式适用最密切联系原则, 法官在审理案件时,有权依案件的具体情况就案件与哪 一国家有最密切联系进行裁量,并决定是否适用最密切 联系原则。但英国、美国等国家规定最密切联系原则适 用于合同和侵权领域;
(2)方法说 这一观点认为,最密切联系原则是一种法律选择方 法。最密切联系理论只是一种与其他法律选择方法具 有同等法律效力的方法,而不是一项原则,对法院没 有强制约束力,法院可以根据具体案情和有关法律决 定是否采用与案件有最密切联系地的法律。

最密切联系原则名词解释

最密切联系原则名词解释

最密切联系原则名词解释
最密切联系原则(也是最密切联系原则之一)是国际法中的一个原则,旨在确保国家间的交往和合作是基于相互间的最密切联系。

该原则要求在国际关系中,每个国家都与其他国家保持最密切联系。

这种联系可能是指直接的领土联系、经济联系、政治联系或其他形式的联系。

具体来说,最密切联系原则要求国家间的交往和合作应该基于两个或多个国家之间的直接联系和相互依赖。

这种联系可以是领土联系、经济联系、政治联系或其他形式的联系。

此外,最密切联系原则还要求国家应该尊重其他国家的权利和利益,并努力维护国际和平和安全。

在国际关系中,最密切联系原则的应用非常广泛。

例如,在国际经济关系中,国家之间可以通过贸易、投资和援助等方式保持联系。

在国际政治关系中,国家之间可以通过外交渠道进行交往,并就共同关心的问题进行协商和谈判。

此外,最密切联系原则还应用于解决国际争端、推动国际合作和发展等领域。

最密切联系原则是国际法中一个重要的原则,对于确保国家间的交往和合作是基于相互间的最密切联系,维护国际和平和安全具有重要意义。

此外,该原则的应用范围也非常广泛,可以推动国际合作和发展,为国际社会带来更多的福祉。

简述最密切联系原则及其在我国的应用

简述最密切联系原则及其在我国的应用

简述最密切联系原则及其在我国的应用一、引言最密切联系原则是国际私法的一个基本原则,它在国际私法领域中有着重要的地位和作用。

本文将从最密切联系原则的定义、历史渊源、适用范围、运用方法及在我国的应用等方面进行探讨。

二、最密切联系原则的定义最密切联系原则是指在涉外民事关系中,应当以与该关系具有最密切联系的国家法律为适用法律。

简而言之,就是要求选择与涉外民事关系具有最密切联系的国家法律来解决争议。

三、历史渊源最密切联系原则起源于欧洲大陆法系,随着欧洲一体化进程和全球化趋势,已经成为全球公认的国际私法基本原则之一。

早在1865年,瑞士就将其纳入了其民事法典中。

此后,德国、奥地利等国也相继采纳了这一原则。

四、适用范围最密切联系原则适用于涉外民事关系中的适用法律问题。

所谓涉外民事关系是指当事人之间具有跨越不同国家或地区的法律关系,例如海外旅游、国际贸易、跨境婚姻等。

五、运用方法最密切联系原则的具体运用方法包括以下几个方面:1. 客观标准最密切联系原则是一种客观标准,即根据事实和法律规定来确定哪个国家与涉外民事关系具有最密切联系。

在确定最密切联系的时候,需要考虑多种因素,如当事人的国籍、居住地、合同签订地点、履行地点等。

2. 自由选择当事人在涉外民事关系中可以自由选择适用法律。

但是,在选择适用法律时必须遵守最密切联系原则。

如果当事人没有明确选择适用法律,则应根据最密切联系原则来确定适用法律。

3. 法院裁量权在处理涉外民事关系案件时,法院可以根据具体情况来确定适用法律。

如果当事人就适用法律问题存在争议,则需要由法院来裁定。

六、我国的应用我国对于最密切联系原则的应用也比较成熟。

目前我国已经签署了多项涉外民事关系的国际公约,如《联合国国际货物销售合同公约》、《海牙国际私法公约》等。

同时,我国还制定了一系列有关涉外民事关系的法律和司法解释,如《中华人民共和国涉外民事关系法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律若干问题的规定》等。

最密切联系原则的法律适用

最密切联系原则的法律适用

一、最密切联系原则的基本理论(一)最密切联系原则的概念最密切联系原则(the doctrine of the most significant relationship)是指“在确立某一涉外民商事法律关系适用的准据法时,不能只按照单一的、机械的连结点去决定法律适用,而是要综合分析与该法律关系有关的各种因素,从中找出确立与该法律关系或当事人最直接、最本质和最真实的国家或地方的法律为准据法。

”张仲伯教授和赵相林教授的这种观点,阐明了最密切联系原则最主要的两大特征,其一是否定传统的选择连结点的方法的机械性,主张从具体情况及特定事实出发,结合案情决定应适用的法律,选法手段更为科学;其二是法官被给予了更为广阔的自由裁量空间,在遵循立法精神的基础上灵活选法,以达成最终判决的实体正义。

另外,韩德培教授认为,“最密切联系原则,指的是合同应适用的法律,是合同在经济意义或其他社会意义及中定位于某一国家的法律。

一个合同之所以适用某国法,不是因为该国是合同的缔结地或履行地,而是因为该法与合同存在密切的联系。

”该定义则将重点放在了最密切联系原则在合同领域的适用上,且同样否定了僵硬套用法条的传统法律适用方法;值得一提的是,与此密切相关的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在双务合同中,具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。

笔者认为,张仲伯教授和赵相林教授对最密切联系原则的定义是更为全面和准确的。

因其凸显了原则的双面优势及进步实质,既避免了走“法律关系本座说”机械化的历史缺陷,又继承了该学说追求正义的精华意义,是对原则最为恰当的界定。

下面,我们将就最密切联系原则的理论渊源做以简单分析。

(二)最密切联系原则的理论渊源最密切联系原则的提出是有其深刻背景的。

它起源于德国近代国际私法之父——萨维尼的“法律关系本座说”。

他主张从法律本身的性质来探讨其“本座”(seat)所在地,并从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发,适用该“本座”地法。

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用中国国际私法是指处理涉外民事关系的法律规则和制度。

在国际私法中,最密切联系原则是一项重要的法律原则,它是指在跨境民事案件中,应当以最密切的法律关系为适用法律的依据。

本文将围绕最密切联系原则在中国国际私法中的应用展开探讨。

一、最密切联系原则的内涵和基本原则最密切联系原则是国际私法中的一个基本原则,其内涵包括两个方面:一是确定适用法的标准,即以最密切的法律联系为适用法的依据;二是为了维护当事人的合法权益和司法公正,保障民事关系的有序处理,避免法律冲突和法律真空。

最密切联系原则的基本原则主要包括合理、公平、有序和确定性。

最密切联系原则主要体现在适用法的选择上,以最密切联系的法律为适用法。

在适用法的选择中,应当考虑多种因素,如当事人的国籍、居住地、合同履行地、侵权行为地等,以确定最密切的法律联系,并将其作为适用法的依据。

二、最密切联系原则在中国国际私法中的立法基础和适用范围最密切联系原则在中国国际私法中的立法基础主要包括立法宗旨、法律体系和国际条约。

中国国际私法的立法宗旨是维护当事人的合法权益,促进民事关系的有序处理,保障司法公正。

中国国际私法的法律体系包括《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和相关司法解释等。

此外,中国还参与了一系列国际条约,如《联合国国际货物买卖合同公约》、《海牙国际私法公约》等,这些国际条约在涉外民事关系中具有重要的法律地位。

最密切联系原则适用范围主要包括涉外合同、侵权行为、国际民事诉讼等。

在涉外合同中,应当根据合同履行地、合同签署地、合同标的物所在地等多种因素确定最密切的法律联系,以确定合同涉外部分的适用法。

在侵权行为中,应当根据侵权行为地、损害发生地、侵权责任法律联系等因素,确定最密切的法律联系,以确定侵权行为的适用法。

在国际民事诉讼中,应当根据被告的住所所在地、民事案件的标的物所在地等因素,确定最密切的法律联系,以确定诉讼法院和适用法。

最密切联系原则

最密切联系原则

(3)矫正功能
最密切联系具有矫正因硬性冲突规则造成不合理 结果的功能。具体地说,审理涉外民事案件首先适用 现行的具体冲突规则,但是在某一个具体案件中,若 采用现行冲突规则显失公平或不合理,那么就可以将 最密切联系原则作为一种例外来矫正这种硬性冲突规 则所造成的不合理、不公平的现象。
(4)补缺功能 最密切联系理论具有国际私法立法补缺 的功能。这相当于最密切联系原则具有备用 性,如有新的法律关系出现,法律又无相应 的法律适用规则,那最密切联系原则便随时 可以应招,用以弥补国际私法立法的欠缺。
2.最密切联系原则的由来及演进 理论性基础:萨维尼法律关系本座说;库克“本地法” 理论,卡弗斯“优先选择原则”,柯里“政府利益分析说”, 莱弗拉尔“法律选择的五点考虑”; 实践性基础:美国纽约州富德法官审理的“奥汀诉奥汀案 ”、“贝柯克诉杰克逊案”; 最终由美国哥伦比亚大学教授里斯在他的著作《冲突法 重述(第二次)》创立。这是最密切联系原则确立的标志。
1988年最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若 干问题的意见(试行)》 第一百八十二条 有双重国籍或者多重国籍的外国人,以其有 住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 第一百八十三条 当事人的住所不明或者不能确定的,以其经 常居住地为住所。当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事 关系有最密切联系的住所为住所。 第一百八十五条 当事人有两个以上营业所的,应以与产生纠 纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所 的,以其住所或者经常居住地为准。
例:《瑞士联邦国际私法典》第十五条:如果从全部情况来看 案件显然与本法制定的法律有很松散的联系而与另一法律却有 密切的多的联系,本法指定的法律即例外地不予适用。 前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用最密切联系原则是国际私法中的一项基本原则,其在中国国际私法中的应用具有重要意义。

在国际私法领域,最密切联系原则用于确定适用法律的相关规则,以确定涉外民事关系适用的法律。

在中国国际私法中,最密切联系原则不仅适用于合同法律关系,还涉及侵权、家事等诸多领域。

本文将围绕最密切联系原则在中国国际私法中的应用展开论述,分别从适用法律、立法趋势和司法实践等方面进行分析。

一、最密切联系原则的基本内涵最密切联系原则是国际私法中的一项重要原则,其核心内涵是在涉外私法关系下,通过确定事实关系的真实性和合理性,确定与该事实关系有最密切联系的法律。

最密切联系原则所依据的标准是事实关系的真实性和合理性,而非国籍或住所国籍。

其目的是为了使法律与实质性联系紧密,避免因国籍而产生不合理结果。

最密切联系原则具有灵活性和实用性,能够更好地适应国际社会的多元化发展趋势,因此在中国国际私法中具有重要的意义。

二、最密切联系原则在中国国际私法中的适用1.适用于合同法律关系在中国国际私法领域,最密切联系原则被广泛应用于合同法律关系。

当涉及合同关系涉外时,需要根据合同实质内容和履行地等因素来确定适用的法律。

最密切联系原则要求选取与合同关系最密切联系的法律,包括合同的成立、内容、解释、效力等多个方面。

例如,当一份合同涉及多个国家或地区时,应当根据合同的实质内容、当事人的真实意愿以及合同的履行地等因素来确定适用的法律。

最密切联系原则要求在确定适用法律时,应当充分考虑合同的实际情况和当事人的意愿,避免因适用法律的选择而产生不合理结果。

2.适用于侵权法律关系最密切联系原则在中国国际私法中还广泛适用于侵权法律关系。

当涉及跨国侵权行为时,需要确定受害人的主要受影响地和侵权行为的实质性联系以及其他相关因素,以确定适用的侵权法律。

例如,当一起跨国侵权事件发生时,需要考虑受害人的主要受影响地、侵权行为的实质性联系以及侵权行为的主要后果等因素,以确定适用的侵权法律。

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用

论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用中国国际私法是指处理涉外民事关系的法律规范体系,而中国国际私法中的最密切联系原则则是其重要的一部分。

最密切联系原则是指在处理涉外民事关系时,应当以相关事项与哪一个国家或地区有着最为密切联系为依据,确定适用的法律。

本文将对最密切联系原则在中国国际私法中的应用进行论述,包括原则的内涵、适用条件、适用范围、适用方法及在中国国际私法中的具体应用等。

一、最密切联系原则的内涵最密切联系原则是国际私法中的一个基本原则,其内涵主要包括两个方面:1.条件选择原则:即在处理涉外民事关系时,应当根据涉事事项与哪一个国家或地区有着最为密切联系来确定适用的法律。

这一原则是在确定法律适用时的必要条件,是最密切联系原则的基本逻辑。

2.实体内容原则:最密切联系原则不仅仅是一种程序性原则,更是一种实体性原则。

最密切联系原则的具体适用,最终要以具体情况为依据,综合考虑各种因素,最终确定哪个国家或地区有着最为密切联系并据此确定适用的法律。

二、最密切联系原则的适用条件最密切联系原则的适用条件包括两个方面:1.事项的联系:首先需要确定涉事事项与哪一个国家或地区有着最为密切的联系。

具体来说,涉事事项可以是合同关系、侵权行为、婚姻家庭关系、继承关系等。

在确定最密切联系时,需要综合考虑事务的性质、相关人员的国籍和居住地等因素。

2.法律的选择:在确定涉事事项与哪一个国家或地区有着最为密切联系后,需要根据相关法律制度和法律规范来进行具体的法律选择。

涉及的法律可以是涉事事项所在地的法律,涉事人的国籍法律,还可以是事务双方选择的适用法等。

三、最密切联系原则的适用范围最密切联系原则的适用范围十分广泛,可以适用于各种涉外民事关系。

具体来说,它适用于以下几方面的法律关系:1.合同关系:涉及跨国合同的履行和解决争议时,最密切联系原则被广泛应用。

2.侵权行为:对于跨国侵权行为的求偿和责任认定,最密切联系原则也有着重要作用。

最密切联系说原则

最密切联系说原则

最密切联系说原则
最密切联系原则(Principle of Closest Connection)是国际私法中一个非常重要的原则,它作为国际私法的管辖法定原则,规定了管辖法的选择原则。

该原则认为,在国际私法中,法律面临的主要问题是如何确定案件的适用法。

当一个案件涉及到多个国家或地区时,往往需要按照某种法律来解决纠纷。

这时,最密切联系原则就起到了决定性作用。

最密切联系原则的基本思想是:在涉及到跨境纠纷时,应该选择那个与案件最密切相关的国家或地区的法律作为适用法。

这个原则是应对跨境事务所提出的需要,并体现了国际私法对当事人合法权益的保护。

在使用最密切联系原则时,需要考虑以下几个因素:
1. 地理因素:当事人、行为、事件发生地以及争议发生地位于哪个国家或地区。

2. 社会因素:各国的文化、民族、宗教、道德、社会习惯等因素都会影响法律的适用。

3. 经济因素:各国的经济地位、政策、贸易伙伴等因素也会影响法律的适用。

4. 法律因素:各国的法律制度和法律规定也会对案件的适用法产生影响。

正因为最密切联系原则的使用如此复杂,因此在实践中往往需要需要案件的具体情况进行综合分析,以找到最合适的适用法。

综上所述,最密切联系原则是国际私法中最基本的原则,在对跨境纠纷的处理中具有至关重要的作用。

只有通过综合分析案件的具体情况,找到最密切联系的原则,才能做出公平、合理的判断。

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论法律选择中的替代条款——兼评《涉外民事关系法律适用法》第41条张丽珍【学科分类】国际私法【出处】《北方法学》2011年第6期【摘要】替代条款要求在案件与一国有更密切联系时,排除冲突规则对案件的适用,发挥最密切联系原则的矫正功能。

替代条款是法律选择的灵活性超越确定性的明证,是“方法”对“规则”的融合和革新,是英美法的自由裁量主义和大陆法的严格规则主义的较量。

替代条款的盛行同样诠释了法的正义价值和安全价值之间博弈发展的古老命题,彰显了法律现实主义在冲突法领域的一度勃兴和鼎盛。

《涉外民事关系法律适用法》在合同领域没有采用我国已有立法和各国立法中的替代条款,实为一大憾事【关键词】替代条款;最密切联系原则;特征性履行;《涉外民事关系法律适用法》第41 【正文】2011年4月1日正式施行的《涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

”该条中的“或者”二字将特征性履行地法和最密切联系地法置于同样的地位供法院自由裁量进行选择,这很自然会让人联想到替代条款的问题。

一、概念界定替代条款(displacement clause, the escape clause),又称“例外条款(exception clause)”、[1]“例外规范”、[2]“邻近原则”、[3]“避开条款”、[4]“推定规则”或“异议规则”、[5]“修正条款”,[6]学者们提法不一,而对替代条款的概念界定,同样也各具特色,如“在特殊情况下,通常的冲突规范所指引的法律不予适用,而适用其他的法律来裁决涉外案件”,[7]“从整体情况看,如果某一法律比根据冲突规范指引的法律具有更密切的联系,则适用这个更密切联系的法律”,[8]“如果合同与立法者确定的最密切联系地之外的另一法律明显具有更密切的联系,则适用该另一法律作为该合同的准据法”等。

[9]综合以上种种,笔者将其界定为:替代条款是指各国立法和国际公约中所规定的,如一国法律与案件有更密切联系,则其他连结点所指引的法律被排除适用,转而适用更密切联系地法”。

替代条款中往往用“更密切联系”的字眼进行表达,并且,“更密切联系地法”替代客观连结点指引的法律予以适用,概念中重在凸显“替代”二字,因此,笔者采韩德培先生使用的“替代条款”[10]这一提法。

替代条款并不否定冲突规范的存在,只是当其他地方的法律比冲突规范所指向的法律具有更密切联系、更适合适用到案件中时,该冲突规范所指向的法律被“更密切联系地法”取而代之,因此,替代条款的核心无疑是最密切联系原则。

而众所周知,最密切联系原则是20世纪上半叶反对“一致性”的美国法律现实主义(legal realism)对法律形式主义批判的产物,因此,也可以认为,替代条款是英美法系的自由裁量与大陆法系的严格规则或机械主义较量的结果。

二、相关立法例一般认为,替代条款的倡导者是奥地利的施温德(Schwind)教授,而据说最早的替代条款见之于沃克(Walker)1913年所提交的《澳大利亚国际私法法典》草案中。

[11]二战后,较早规定替代条款的国际公约是1980年欧共体的《关于合同义务法律适用公约》(即《罗马公约》),该公约第4条第一款至第四款是关于特征性履行的规定,其第五款规定:“如果合同的整体情况表明合同另一个国家的法律有更为密切的联系,就会撤销上述规定,转而适用与合同有更密切联系的国家的法律。

”而事实上,在公约制定之初,曾围绕特征性履行的价值问题以及替代条款专门召开了一个研讨会,“如果没有替代条款,特征性履行是不可能被接受的”。

[12]而就国内立法而言,1987年《瑞士联邦国际私法》第15条是典型的替代条款,该条规定:“如果根据所有情况,案件显然与本法所指引的法律仅有较松散的联系,而与另一国法律确有更为密切的联系,则本法所指引的法律例外不予以适用。

”受《瑞士联邦国际私法》这一世界范围内国际私法立法典范的影响,很多国内或国际立法都规定了替代条款。

按照替代条款在所在国内法典或条约中的地位,又可分为以下三种立法例:(一)普遍适用的立法例很多国内或国际立法借鉴《瑞士联邦国际私法》中替代条款原则性地位的规定,在总则中也确立了“替代条款”普遍适用的一般条款地位。

如欧盟在2007年制定的《关于非合同之债法律适用的规则》(《罗马Ⅱ》)第4条“一般性规定”的第三款即表明,“若从案件各种事实来看,侵权、不法行为明显与本条第一、第二款[13]以外的国家有更密切联系的,则适用该另一国家的法律。

与另一国的更密切联系,可能是建立在先前存在于当事人之间且与侵权、不法行为密切相关的某种关系之上,如合同关系”。

在这一原则指导下,《罗马Ⅱ》第5条“产品责任”第二款、第10条“不当得利”第四款、第11条“无因管理”第四款、第12条“缔约过失”第二款第3项都是替代条款的体现。

另外,欧盟2008年《关于合同义务法律适用规则》(《罗马Ⅰ》)在序言第20段即开宗明义规定,“如果合同与本规则第4条第一款、第二款所指国家以外的其他国家显然具有更密切联系,则替代条款应规定适用该另一国家的法律。

为确定该国家,还应考虑合同是否与其他一个或多个合同具有非常密切的关系。

”在这一规定指导下,《罗马Ⅰ》正文的第4条“一般合同”第三款、第5条“运输合同”第三款、第7条“保险合同”第二款、第8条“个人雇佣合同”第四款体现了替代条款。

除此之外,确认替代条款原则性地位的还有:1985年海牙国际私法会议制定的《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第三款、1996年《加拿大魁北克民法典》第十卷国际私法第3082条、1999年《斯洛文尼亚关于国际私法与诉讼的法律》第2条第一款、2001年《立陶宛共和国民法典》第1.11条第三款、2004年《比利时国际私法典》第19条、2007年《马其顿共和国关于国际私法的法律》第3条。

(二)具体适用的立法例更多的国家只在国际私法个别具体领域采用替代条款,如1991年美国路易斯安那州国际私法只在侵权领域中的“行为与安全纠纷”、“损失分摊与经济保护争议采用”、“产品责任”和“惩罚性损害赔偿”方面适用替代条款;1992年《罗马尼亚关于调整国际私法关系的第105号法律》在第78条和第102条将替代条款适用于一般合同和劳动合同;1992年《澳大利亚法律选择法案》第6条“类似于侵权的请求权”第八款(a)项也是替代条款的规定;《奥地利共和国关于国际私法的联邦法》(2009年12月30日文本)第35条将其适用于“合同条款”; 2007年《土耳其关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令》将替代条款适用于“一般合同之债的准据法”(第24条第四款)、雇佣合同(第27条第四款)、货物运输合同(第29条第三款)和侵权行为(第34条第三款);2006年日本《关于法律适用的通则法》将替代条款引入到债权领域,其中第15条规定适用于无因管理和不当得利,第20条规定适用于一般侵权行为、产品责任、名誉或者信用侵害。

(三)德国和保加利亚的特色规定德国《民法典施行法》(截至2010年1月2日)虽然在总则中没有规定替代条款,但在其他具体领域却对这一条款大力推广,包括一般合同领域(第28条第五款)、涵盖不当得利、无因管理和侵权行为的非合同债务关系领域(第41条,该条名即为“实质性更密切联系”)。

特别令人注目的是物权领域,该法典在第46条中规定,“如果存在比依照第43条至第45条所确定适用的法律具有更密切联系的另一国法律,则适用该国法律”(第43条至第45条分别规定“对物的权利”、“地产侵扰”和“运输工具”的法律适用)。

同样情况的还有2005年《保加利亚国际私法法典》,其第94条第八款规定了一般合同领域的替代条款,而第96条第四款、第105条第三款、第111条第四款、第112条第四款分别将替代条款适用于个人劳务合同、侵权行为的一般规定、不当得利和无因管理领域。

三、替代条款的理论依归(一)灵活性和确定性的博弈“法律的确定性和个案公正性之间的较量与法律本身一样古老”,[14]勒内·达维德也曾说:“在任何国家都存在并将继续存在这样的一种矛盾,即在两种正义要求之间的矛盾,一方面法律必须具有明确性和可预见性,另一方面又必须针对具体情况而具有灵活性和变通性。

”[15]替代条款就是最密切联系原则所体现的灵活性和传统冲突规则的确定性之间博弈的结果。

自德国法学巨匠萨维尼提出“法律关系本座说”之后,欧洲各国开始了如火如荼的国际私法立法进程,并且这些立法活动在很大程度上受到“法律关系本座说”的影响,将涉外民商事案件的处理和该法律关系的“本座”紧密相连。

不可否认的是,这些在法典中定就的明确的法律选择规范有利于使当事人预见法律行为的后果,并且在不考虑各国对外国法排除适用制度的作用下,能保证无论案件在哪里起诉,根据这些整齐划一的冲突规范都能得到大致相同的判决结果,实现萨维尼所谓的“判决的确定性、可预见性和一致性”的传统国际私法目标。

但是,任何事物都有两面性,“确定性”的另一面就是僵化性,而机械性和僵硬性导致的是法律选择中公平正义观念的缺失,概念主义和形式主义的蔓延导致法律选择有岌岌可危之势,于是,美国的国际私法学者以拯救为主旨,以“没有法律选择规则,我们会更好”[16]为代表口号,掀起了轰轰烈烈的“冲突法革命”,革命的中心任务就是对已有的固化理论进行批判和抨击,而首当其冲的就是第一次冲突法重述的报告人比尔的“既得权理论”,在疾风骤雨般的批评和声讨之下,《第一次冲突法重述》形同枯槁。

当然,打碎一个旧世界后同样面临着新理论的建构问题,激情与理性并存的“革命者”穷思竭想,创造更符合现实世界的法律选择理论。

这一时期的代表性理论有莱弗拉尔(Leflar)的“更好的法”、埃伦茨威格(Ehrenzweig)的“法院地法优先说”、荣格(Juenger)的“实体法方法”、卡弗斯(Cavers)的“优先选择理论”、柯里(Currie)的“政府利益分析说”以及里斯(Reese)的“最密切联系原则说”等,这些理论虽然具体内容各异,但是都主张涉外案件的处理不能依赖传统的、僵化的冲突规则,而应根据个案情况依据相关标准灵活适用法律,实现个案公正。

尤其是美国《第二次冲突法重述》报告人里斯的最密切联系原则说将案件的处理交付给法官的自由裁量,由公断人选择与案件有实质上最重要联系的法律来作出最终判决,颠覆了对同样的涉外民商事关系适用一成不变的传统冲突规则的传统,给“美国冲突法革命”时期的法律适用带来了一股清新的风,并且这股风势头强劲,它直接跨越大西洋飘到和美国隔岸相对的欧洲大陆,最密切联系原则对因传统冲突规范的机械性和盲目性而饱受批判之苦的欧陆立法者来说如获至宝,决然将该原则引人本国立法之中,引发了一场“静悄悄的革命”。

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