国际私法在跨国并购中的适用

论国际私法规则在跨国并购中的适用

摘要本文认为跨国并购涉及不同国家的经济利益及法律，而各国关于跨国并购的法律规定存在许多差异，因此在相关法律的适用上需要考虑各国法律的冲突并在此基础上选择合适的准据法，以使跨国并购行为既合法有效又兼顾国家与股东和债权人的利益。

关键词跨国并购法律冲突法律适用

随着跨国公司经济实力的不断增强及其本国市场的日益饱和，近年来，跨国并购已经成为跨国公司对外直接投资的主要手段。跨国并购涉及到多个国家的因素，但由于不同国家在法律制度、政策导向等方面的差异，这就使得跨国并购中的法律适用较为复杂。首先，作为跨国并购主体的企业，并购方与被并购方分处不同的国家，受不同国家法律的管辖，同时企业可能因为股东、上市等原因而存在其它跨国因素。比如在一项跨国并购活动中，并购方是一家德国公司，被并购方是一家中国公司，并购方的股东分别具有美国、法国国籍，且并购方在印度有商业存在，并且在英国伦敦证券交易所上市。这样，该项跨国并购就可能受到德国、中国、美国、法国、印度以及英国法律的管辖。其次，跨国并购的客体是跨国界的目标企业的财产所有权或者经营控制权，跨国并购本身属于国际投资的一种方式。最后，跨国并购活动中产生的权利义务关系复杂。跨国并购往往因为参与方众多、结构复杂、过程繁琐而产生多种多样的法律关系，既包括实体问题，也包括程序性问题，还包括行政审批和管制行为等。

一、跨国并购中的法律冲突

一项跨国并购活动会涉及到许多国家法律的适用问题。由于各国对于某类具体法律问题的规定不同，必将出现法律适用上的冲突。在跨国并购中可能出现的法律冲突主要体现在以下几个方面：

（一）政策导向

总体而言，在对包括跨国并购在内的外国投资的政策导向方面，发达国家基本采取鼓励促进政策，仅仅要求外国投资者履行一定的登记申报程序即可。而发

展中国家对外国投资一般都进行了不同程序的限制措施，申报和审批程序并行。这种政策导向方面的差异是由于经济原因而考虑国际投资可能会对本国经济产生的影响而产生的，而这种政策方面的差异便会直接影响到各国法律在对跨国并购问题上的不同法律制度和法律规定。

（二）实质要件

在跨国并购的实质要件上，例如跨国并购审查的审查要点、批准条件、并购合同是否有效等等，不同国家均有不同的法律规定。比如，对于外资收购上市公司控制权的限制，美国法对外国收购者的股权收购行为没有更为严格的法令或规则的限制，而英国法的规定则着重防止外国人取得对英国具有重大意义的制造业的控制权。

（三）程序要件

在跨国并购的程序要件上，不同国家对于并购申报文件、审查期限、提交材料的形式均有不同的规定。如荷兰法律要求要约文件中应包括并购后新公司的章程，而德国则无此要求。

二、跨国并购中适用的冲突规范类型

跨国并购几乎可以适用所有的冲突规范类型，在实践中常见的冲突规范类型包括：

（一）单边冲突规范

单边冲突规范是指系属直接指向应适用内国法或只适用外国法的法律适用规范。跨国并购中涉及的行政审批、政策管制等问题一般仅会适用行政机关所在国的法律。例如，外国投资者要汇入外汇进行直接投资，则有关外汇汇入的法律问题适用的就是外汇汇入国的外汇管制法律。同时，许多国家对于跨国并购中的某些法律问题，都有强制性的单边冲突规范适用规定，强制要求适用本国或其他某一国的法律。例如，我国《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》明确指出在中华人民共和国领域内履行的某些合同，适用中华人民共和国法律，如外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同。根据这一规定，外国投资者股权收购中国境内企业，必须要适用中国法。

（二）双边冲突规范

双边冲突规范是指规定一个抽象的连结点，只有依据涉外民事法律关系的客观事实将该连结点明确化之后，才能确立该民事法律关系应适用某一国法律的法律适用规范。例如，我国《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》明确指出不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。根据这一规定，如跨国并购采用资产并购的形式，则很有可能要适用所收购不动产（资产并购中收购的主要为不动产等大型资产设备）所在地国的法律。

（三）重叠性冲突规范

重叠性冲突规范是指对某些涉外民事法律关系的调整在系属中规定必须同时适用两个或两个以上国家的法律适用规范。在跨国并购涉及到多国的公共利益时，该跨国并购可能被要求适用多国关于公共利益审查的法律法规，只有符合了所涉所有国家法律法规，该跨国并购方可进行。关于这一点，在跨国并购实践中最为常见的是反垄断审查的法律适用问题。如一美国公司并购一家英国公司，该美国公司和英国公司在中国均有商业存在，那么如果该项并购交易的标的额或交易方的年度销售额等因素均达到了美、英、中三国的反垄断申报标准，则必须就该交易在美、英、中三国同时进行反垄断申报，而且，也只有在通过了所有该三国的反垄断审查后，该交易才能进行。

三、跨国并购中法律适用的具体问题

（一）外资准入和产业政策

外资准入是一国政府就外国投资者对本国投资的准入限制，可以以多种形式表现出来，例如最低投资总额限制、某些产业的准入禁止、限制外国投资者在合营企业中的持股比例等等。而产业政策与外资准入相结合，规定外资在不同产业的不同待遇和要求。由于外资准入和产业政策是东道国政策对于外来投资的限制，其批准审核完全由东道国的行政机关负责，所以，外资准入和产业政策方面的法律适用非常明确，为单边的冲突规范，仅适用东道国的法律。

（二）外汇汇入与投资利润汇出

外国投资者如有意在东道国进行投资，而东道国对于外汇进行管制，则外国投资者在将外汇汇入东道国进而进行投资，或者在投资获得利润将利润转为外汇汇出东道国汇入投资者母国时，就产生了外汇汇入与利润汇出的问题。与关于外

资准入和产业政策的解释一致，外汇汇入与投资利润汇出均要由东道国的外汇管理机关负责批准审核，法律适用也非常明确，为单边的冲突规范，仅适用东道国的法律。

（三）反垄断审查和国家经济安全审查

由于垄断问题和国家经济安全对于一国而言涉及到该国的公共利益，所以一般来讲各国对于反垄断和国家经济安全问题都规定了相关法律的域外效力，不仅在本国进行的交易要进行反垄断审查和国家经济安全审查，对于虽不在本国境内进行，却与本国有关或者交易本身会影响到本国公共利益的交易，一般也规定该国对该交易有管辖权。

一项跨国并购交易如果想正常地进行，就要通过其反垄断和国家经济安全相关法律对该交易有管辖权的全部国家的反垄断审查和国家经济安全审查。即使该等国家对于审查的法律出现冲突也不影响各国法律的同时适用，因为各国的审查是并行进行的，且独立地给出审查的结果。但对于整个交易而言，则必须无一国审查失败后方可正常进行。这种法律适用为重叠性冲突规范，需要适用东道国、投资者母国及其它对该交易有管辖权国家的法律。

（四）与跨国并购有关的合同及其它文件

与跨国并购有关的合同包括股权收购合同、资产收购合同、抵押合同、融资合同、框架协议等，而其它文件则主要包括股东会决议、董事会决议、承诺函、契据等。

对于与跨国并购有关的合同及其它文件的法律适用问题，一般的原则是根据该合同或文件的性质，再根据各国的冲突法规范中关于该类合同或文件的规定选择适用法律。例如，股权收购合同与资产收购合同均为买卖合同，标的物分别为被收购方的股权或者资产，如该国法律没有明确的强制性例外规定，应适用冲突规范中关于买卖合同的规定。又如，融资合同多为贷款合同，适用法律原则也应为适用冲突规范中关于贷款合同的规定。这种方法即可将跨国并购中错综复杂的关系所造就的多种多样的合同与其它文件分门别类进行法律适用的选择。

当然，如果某国对于某类合同有特别的法律安排，要求就该类合同或文件强制适用某国法律或者规定的强制适用的冲突规范，则该等规定应当优先适用。例如，我国《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问