代位权论文

代位权综述

摘要：代位权来源于罗马法，在国外及台湾地区发展较为成熟，我国对代位权的研究时间较短，本文将结合多种学说对代位权进行阐述。

关键词：债；代位权

债权人的代位权

（一）概念

对于债权人代位权的概念，学者没有很大的争议，只是存在着表述上的不同而已，台湾学者的典型表述为“债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利，谓之债权人代位权。”1大陆学者的一般表述为：“债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使对于第三人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义代替债务人行使财产权利的权利。”2在国外及我国台湾地区的研究中已较为成熟，但在我国还是一个新的制度。我国《民法通则》并没有规定代位权制度，只是到了1999年的《合同法》，才在第73条规定了债权人代位权。

（二）性质

关于债权人的代位权的性质，有以下观点。

第一种观点主张为形成权，认为代位权行使的效果，使债务人与第三人的法律关系发生变更。3

第二种观点主张为管理权，认为代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容。4

第三种观点认为代位权系特别形成权。5

第四种观点认为代位权乃形成权之管理权或权能，台湾和大陆多数学者持该主张,故为通说。6

我认为，以上的所有观点可以归结为两类观点即管理权与形成权。管理权与形成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位权为管理权。所以通说认为，债权人代位权具有管理权和形成权的双重性质。

（三）构成要件

三要件说认为：①须债权人因保全自己之债权有必要。②须债务人陷于迟延。③须债务人怠于行使其权利；

四要件认为：①债务人须对第三人享有权利。②债务人怠于行使权利。③债务人已陷于迟延。④债务人的债权有不能实现的危险。

五要件说认为：①须因保全债权。②债权人与债务人间须有债之关系存在。③债务人已负迟延之责任。④须债务人有此权利且在可以行使之状态。⑤须债务人怠于行使其权利；

我赞同三要件说，理由如下：①所谓的五要件说完全可以把其中的一些要件加以合并。债权人代位行使的范围完全没必要作为成立要件之一。②四要件说与三要件说的主要区别是把“债务人享有对于第三人的权利”作为一个单独的要件，在这里我同意台湾学者的观点即把它看作“代位权之标的部分论述，而不以其为代位权之成立要件之一”。

所谓代位权构成要件是指权利人行使权利的最基本的要求，所以在构建其基本结构的时候应该按照最低的要求，如此才有助于权利人主张权利，保护利益。

1 黄立：《民法债编总论》

2张俊浩主编：《民法学原理》

3张广兴著《债法总论》

4史尚宽：《债法总论》

5 梁慧星：《民法总论》法律出版社

6 郑玉波：《民法债编总论》

1债务人已限于迟延

在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情形下允许债权人行使行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已限于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经又不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。所以，代位权应以债务人限于迟延为成立要件。此处的要求是债权人的债权已到期抑或债务人已陷于迟延？在台湾民法上，债权人代位权，非于债务人负迟延责任时，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此限（中国台湾“民法典”第243条）。在我国大陆学说上，则认为以设立代位权制度的宗旨及尽量减少此制度所带来的消极影响而论，以债务人限于迟延为代位权之成立要件，比较合理。此一见解被普遍接受而成为我国通说。对于这一要件，惟于保存行为场合例外，保存行为乃防止债务人的权利变更或消灭而减少其财产的行为。另外，值得注意的是，保存行为是防止债务人财产减少的行为，在我国法上，保存行为可否代位做出，对此有不同看法。在立法机关人士所写的释义中，明确的肯定了保存行为可以由债权人代位做出，且不受债务人迟延之要件的限制。但在司法部门人士写的释义中，则认为《合同法》及，《合同法解释（一）》并未对债权人的保存行为做出例外规定，且代位权制度是一崭新的制度，在具体的操作是容易出现问题，因此，在目前的审判实务中不宜将代位权的适用扩张至债权人的保存行为方面。

2债权有不能实现之危险

对此要件我国立法称为对债权人造成损害。债务人怠于行使其到期债权。对债权人造成损害，也可称为“有保全债权的必要”。所谓必要，谓债权人之债权有不能依债之内容以受给付之危险，因而有代位行使债务人之权利，以谋债权满足的实现之必要。该必要是否以债务人无资力为要件，各国法处理不一。在法国民法上，则不以债务人陷于无资力为标准。在日本民法、我国台湾民法上，则不以债务人陷于无资力为必要。判例及学说认为，在不特定及金钱债权，应以债务人是否陷于无资力为标准，这是“无资力说”；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债务中，则以有必要保全债权为全部条件，这是“特定债权说” 。7 3债务人怠于行使其权利

债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期。因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。关于怠于行使的含义在学理上则有不同的理解，一种观点认为，怠于行使是指债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。8另一种观点认为，怠于行使是指应当行使而且能够行使权利却不能行使。此为学界通说。怠于行使权利的表现主要是根本不主张权利或迟延行使权利。最高人民法院采纳了第一种观点。9根据解释（一）第13条，"合同法第73条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，10是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现"。只要债务人已行使自己的权利，即使其方法不当，或结果不佳，债权人也是不能够行使代位权的。

（四）债权人代位权的行使

1行使的方法

对于代位权的行使，有的立法和实务上存在裁判方式和迳行方式两种。日本民法规定以清偿目的的须经裁判方式，以保存权利为目的的可以迳行行使。我国台湾民法对此未作明文规定，实践中，两种方式依债权人选择而定。至于裁判方式，理论上毫无疑问应包括仲裁

7 郑玉波：《民法债编总论》

8 马俊驹余延满著《民法原论》

9 魏振瀛主编《民法》北京大学出版社高等教育出版社

10 崔建远主编《合同法》第三版法律出版社