论刑法中亲手犯的共同正犯——限于真正身份犯中亲手犯的探讨
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析也 可 能不尽 一致 。限于 能力 和篇 幅 的限制 ， 本文 不 可能对 所有 形 态 中 的亲 手犯 的共 同正 犯 问题 ， 一
一
作 出分 析 ， 故本 文 主要 着力 于对 真正 身份 ３ 形态 中存 在 的亲手 犯 的共 同正 犯 问题 作 出分 析 与探 ］
讨， 并提 出 自己的见解 ， 以期略 利 于理论 界对 亲手 犯共 同正犯 问题 的进一 步探 讨 。
体之 问能否成 立 亲手犯 的共 同正犯 及 其 未 完 成形 态 的认 定 上 ， 存 在 诸 多疑 问。纵 观 今 日刑 法 对 丁 也 亲手 犯 问题 的研究 ， 本 限于其 概念 及其 类 型 的研 究 ， 基 而对 这颇 有争 议 的 亲手 犯 的共 同 犯 问题 少 有 关注 ， 以亲 手犯 之共 同正 犯 问题 的研究 ， 当下 实属必 要 。 所 在
第２ ６卷第 ４期
２１ ０ １年 ８月
研 究 生法 学
Ｇｒ ｄ ａ ｅ Ｌａ Ｒｅ ｉｗ．ＣＵＰＬ ａ ｕ ｔ ｗ ｖ ｅ
Ｖｏ． ６ Ｎｏ Ｉ １２ ．Ｖ
Ａｕ ２ １ ｇ． ０１
论 刑 法 中亲手 犯 的 共 同正 犯
限于真正 身份犯 中亲手犯 的探 讨
武 良军
［ 摘
要］ 判断真正身份犯 中的亲手犯能否成 立共 同正犯 ， 既要考虑主体 资格 即身份 对行 为的
存 在而 可能 导致 刑罚 极度 扩 张的危 险 ， 由德 国学者 宾 丁率先 提 出 。尽 管有 不少 学 者 基 于 因果 Fra Baidu bibliotek 系 论 、
扩 张正犯 论 的立 场否定 亲 手犯 的概 念 ， 大 多学者 仍认 为有 承认 亲 手犯 之 必 要 ， 但 并肯 定 其 系共 同犯 罪 理论 研 究 中一个 不可 回避 的概 念 。虽然 说 ， 就单 独犯 罪 的情 形 而 言 ， 手 犯 的构 成 必须 由行 为人 亲 自 亲 实施 构成 要件 的实行行 为 ， 但在 共 同犯罪 的情 形 下 ， 于无特 定 主体 加 功 于有 特定 丰体 仍 呵构 成 特定 对 主体 亲 手犯 的教 唆犯 或帮 助犯 ， 在 理论 和 司 法 实践 中 已基本 达 成 共 识 。然 而 ， 理论 上 ， 无 特定 这 在 对 主体 是 否能 与有 特定 主体 构成 特定 主体 亲手 犯 的共 同正犯 这一 问题 ， 尚存 争议 ； 两个 以上 特 定 主 却 在
要求 ， 也应考虑亲手犯主体与行为不可分 离的特性。在事实上的亲手犯 中， 无身份者不仅不能与有身 份者构成有身份 亲手犯的共 同正犯 ， 即使是 两个以上有身份者共 同参与的情形 ， 也不可能成立共 同正 犯； 在规 范上的亲手犯 中， 无身份者虽不能与有 身份者成 立有 身份 亲手犯的共 同正犯 ， 两个 以上有 但 身份者共 同参与时， 却有成立共同正犯之可能。此外， 现有的“ 既遂与未遂并存” 的解释显然违背 了 说 “ 部分行为全体责任” 的法理 ， 如需坚持 ， 当另寻解释。 ［ 关键词］ 真正身份犯 亲手犯 共 同正犯 实行行为
一
・
５ ・ ４
论刑 法 中亲 手犯 的共 同正犯— — 限 于真正 身 份犯 中亲 手犯 的探 讨
一
、
亲手犯与真 正身份犯的界分及 其类型的划分
（ ） 一 亲手 犯 与真正 身份 犯 的界 分
真 正 身份 犯 ， 又称 纯正 身份 犯 ， 指 以行 为人 具 有 法 律 规定 的特 殊 身份 为犯 罪 构 成 要 件 的犯 罪 。 是
武 良军， 南大学法 学院刑法 学专业 ２ ０ 海 ０ ９级硕 士研 究生（ ７ ２８ 。 ５ ０ ２ ） ［ ］ 参见李 海莹 ： 亲手犯 问题研 究” 载《中国刑事法杂 ２ ０ 第 ３期 。 １ “ ， ￣｝ ０ ４年 ［ ］ 参见蔡敦铭 ：刑 法的基本理论研 究》 台湾汉林 出版社 １８ ２ 《 ， ９０年版 ， ３ ６～ １ 第 １ ３ ７页。 ［ ］ 理论上 ， ３ 关于不真正 身份犯 中是 否存在 亲手犯 ， 也存 争议 。如 我 国台湾地 区学者甘 添贵认 为 不真正 身份 犯 般均属 于不真 正亲手犯 （ 参见甘添贵 ： 刑法之重要理念》， 《 瑞兴 图书股份有 限公 司 １９ ９ ６年版 ， ２ ０页） 第 １ 。但我 国刑 法理论通常认为 ， 国不纯正 身份犯仅将 身份要 素作 为加重 或者减 轻 处罚 的法定 量刑情 节 ， 我 故认 为在 非真 正 身份 犯 中， 不可能有亲手犯之存在 。在此 ， 本文赞 同通说的观点 。
具体而言 ， 在构成要件规定的行为主体仅 限于一定身份者时 ， 如行为人欠缺此身份就不能独立实施该 条 规定 的 犯罪 。与 亲手 犯从 实行 行 为 的 角度 强 调 主 体 与行 为 的 不 可分 离 的 性质 不 同 ， 正 身 份犯 着 真
力 于从 犯 罪主 体 的角度 说 明该类 犯罪 的特征 ， 以两 者 本应 属 于 不 同 的范 畴 。４ 所 ［ ］但 考察 真 正 身 份犯 之 立法 依据 ， 发现 大 多身份 犯 之立 法是 因为 身份 犯之 法 益 的侵 犯 基 于 身份 而存 在 ， 会 即对 法益 侵 害 意 味着对 自己身份 的违反 ， 无此 身份 者 实施 法律 条 文之规 定行 为不 得 评 价 为刑 法 中 的实行 行 为 ， 真正 故 身 份犯 的 主体 身份往 往决 定 着实 行行 为 的存 在 ， 这 在 一定 程 度 上 也 就恰 巧 反 映 了 主体 与 行 为 的不 而 可分 离 。所 以说 ， 正身 份犯 与亲 手犯 又并 非 截然 对立 。问题是 ， 正 身 份犯 是 否能 涵 盖所 有 亲手 犯 真 真 的类 型 ， 正身 份犯 又是 否都 是 亲手犯 。对 于 前者 ， 真 理论 上 ， 已经 基 本 达成 共识 ， 即真 正 身份 犯 并不 能 涵盖 全部 亲 手犯 的类 型 ， 在一 些非 身份 犯 中也存 在 亲手犯 ， 如我 国刑 法第 ３２条 规定 的偷 越 国（ ） ２ 边 境 罪， 就不 是 身份犯 。而对 于后 者 ， 即真 正身 份犯 是 否都 为亲 手犯 ， 论 上却 仍存 分 歧 ， 理 主要 有 以下几 种
理论 上 ， 一般认 为 ， 亲手 犯存 在 于多种 犯 罪形态 中 ， 台湾地 区学者 蔡 敦铭 认 为 ， 手犯 存 在 ｊ身 如 亲 ：
份犯 、 目的犯 、 正不作 为犯 、 纯行 动犯 和 表现犯 五 种 犯罪 形 态 中 。 纯 单 ［ Ｊ但 身份 犯 中的 亲手 犯 为 数最
多 。 因不 同的形 态从不 同的角度 说 明 了亲 手 犯 形成 的原 因 ， 不 同形 态 之 亲手 犯 的共 同正 犯 问题 分 故
亲 手犯 ， 又称 白手 犯 、 己手 犯或 固有 犯 ， 指 必 须 由行 为 人 亲 自实 施 犯 罪构 成 要 件 规 定 的 实 行 行 是
为， 而不 能利 用他 人 为工 具 ， 以间 接 正犯 形 式 实 施 的犯 罪 。１ ［ ］其 系 为 避免 无 限制 地 承 认 问 接 正 犯 的
一
作 出分 析 ， 故本 文 主要 着力 于对 真正 身份 ３ 形态 中存 在 的亲手 犯 的共 同正 犯 问题 作 出分 析 与探 ］
讨， 并提 出 自己的见解 ， 以期略 利 于理论 界对 亲手 犯共 同正犯 问题 的进一 步探 讨 。
体之 问能否成 立 亲手犯 的共 同正犯 及 其 未 完 成形 态 的认 定 上 ， 存 在 诸 多疑 问。纵 观 今 日刑 法 对 丁 也 亲手 犯 问题 的研究 ， 本 限于其 概念 及其 类 型 的研 究 ， 基 而对 这颇 有争 议 的 亲手 犯 的共 同 犯 问题 少 有 关注 ， 以亲 手犯 之共 同正 犯 问题 的研究 ， 当下 实属必 要 。 所 在
第２ ６卷第 ４期
２１ ０ １年 ８月
研 究 生法 学
Ｇｒ ｄ ａ ｅ Ｌａ Ｒｅ ｉｗ．ＣＵＰＬ ａ ｕ ｔ ｗ ｖ ｅ
Ｖｏ． ６ Ｎｏ Ｉ １２ ．Ｖ
Ａｕ ２ １ ｇ． ０１
论 刑 法 中亲手 犯 的 共 同正 犯
限于真正 身份犯 中亲手犯 的探 讨
武 良军
［ 摘
要］ 判断真正身份犯 中的亲手犯能否成 立共 同正犯 ， 既要考虑主体 资格 即身份 对行 为的
存 在而 可能 导致 刑罚 极度 扩 张的危 险 ， 由德 国学者 宾 丁率先 提 出 。尽 管有 不少 学 者 基 于 因果 Fra Baidu bibliotek 系 论 、
扩 张正犯 论 的立 场否定 亲 手犯 的概 念 ， 大 多学者 仍认 为有 承认 亲 手犯 之 必 要 ， 但 并肯 定 其 系共 同犯 罪 理论 研 究 中一个 不可 回避 的概 念 。虽然 说 ， 就单 独犯 罪 的情 形 而 言 ， 手 犯 的构 成 必须 由行 为人 亲 自 亲 实施 构成 要件 的实行行 为 ， 但在 共 同犯罪 的情 形 下 ， 于无特 定 主体 加 功 于有 特定 丰体 仍 呵构 成 特定 对 主体 亲 手犯 的教 唆犯 或帮 助犯 ， 在 理论 和 司 法 实践 中 已基本 达 成 共 识 。然 而 ， 理论 上 ， 无 特定 这 在 对 主体 是 否能 与有 特定 主体 构成 特定 主体 亲手 犯 的共 同正犯 这一 问题 ， 尚存 争议 ； 两个 以上 特 定 主 却 在
要求 ， 也应考虑亲手犯主体与行为不可分 离的特性。在事实上的亲手犯 中， 无身份者不仅不能与有身 份者构成有身份 亲手犯的共 同正犯 ， 即使是 两个以上有身份者共 同参与的情形 ， 也不可能成立共 同正 犯； 在规 范上的亲手犯 中， 无身份者虽不能与有 身份者成 立有 身份 亲手犯的共 同正犯 ， 两个 以上有 但 身份者共 同参与时， 却有成立共同正犯之可能。此外， 现有的“ 既遂与未遂并存” 的解释显然违背 了 说 “ 部分行为全体责任” 的法理 ， 如需坚持 ， 当另寻解释。 ［ 关键词］ 真正身份犯 亲手犯 共 同正犯 实行行为
一
・
５ ・ ４
论刑 法 中亲 手犯 的共 同正犯— — 限 于真正 身 份犯 中亲 手犯 的探 讨
一
、
亲手犯与真 正身份犯的界分及 其类型的划分
（ ） 一 亲手 犯 与真正 身份 犯 的界 分
真 正 身份 犯 ， 又称 纯正 身份 犯 ， 指 以行 为人 具 有 法 律 规定 的特 殊 身份 为犯 罪 构 成 要 件 的犯 罪 。 是
武 良军， 南大学法 学院刑法 学专业 ２ ０ 海 ０ ９级硕 士研 究生（ ７ ２８ 。 ５ ０ ２ ） ［ ］ 参见李 海莹 ： 亲手犯 问题研 究” 载《中国刑事法杂 ２ ０ 第 ３期 。 １ “ ， ￣｝ ０ ４年 ［ ］ 参见蔡敦铭 ：刑 法的基本理论研 究》 台湾汉林 出版社 １８ ２ 《 ， ９０年版 ， ３ ６～ １ 第 １ ３ ７页。 ［ ］ 理论上 ， ３ 关于不真正 身份犯 中是 否存在 亲手犯 ， 也存 争议 。如 我 国台湾地 区学者甘 添贵认 为 不真正 身份 犯 般均属 于不真 正亲手犯 （ 参见甘添贵 ： 刑法之重要理念》， 《 瑞兴 图书股份有 限公 司 １９ ９ ６年版 ， ２ ０页） 第 １ 。但我 国刑 法理论通常认为 ， 国不纯正 身份犯仅将 身份要 素作 为加重 或者减 轻 处罚 的法定 量刑情 节 ， 我 故认 为在 非真 正 身份 犯 中， 不可能有亲手犯之存在 。在此 ， 本文赞 同通说的观点 。
具体而言 ， 在构成要件规定的行为主体仅 限于一定身份者时 ， 如行为人欠缺此身份就不能独立实施该 条 规定 的 犯罪 。与 亲手 犯从 实行 行 为 的 角度 强 调 主 体 与行 为 的 不 可分 离 的 性质 不 同 ， 正 身 份犯 着 真
力 于从 犯 罪主 体 的角度 说 明该类 犯罪 的特征 ， 以两 者 本应 属 于 不 同 的范 畴 。４ 所 ［ ］但 考察 真 正 身 份犯 之 立法 依据 ， 发现 大 多身份 犯 之立 法是 因为 身份 犯之 法 益 的侵 犯 基 于 身份 而存 在 ， 会 即对 法益 侵 害 意 味着对 自己身份 的违反 ， 无此 身份 者 实施 法律 条 文之规 定行 为不 得 评 价 为刑 法 中 的实行 行 为 ， 真正 故 身 份犯 的 主体 身份往 往决 定 着实 行行 为 的存 在 ， 这 在 一定 程 度 上 也 就恰 巧 反 映 了 主体 与 行 为 的不 而 可分 离 。所 以说 ， 正身 份犯 与亲 手犯 又并 非 截然 对立 。问题是 ， 正 身 份犯 是 否能 涵 盖所 有 亲手 犯 真 真 的类 型 ， 正身 份犯 又是 否都 是 亲手犯 。对 于 前者 ， 真 理论 上 ， 已经 基 本 达成 共识 ， 即真 正 身份 犯 并不 能 涵盖 全部 亲 手犯 的类 型 ， 在一 些非 身份 犯 中也存 在 亲手犯 ， 如我 国刑 法第 ３２条 规定 的偷 越 国（ ） ２ 边 境 罪， 就不 是 身份犯 。而对 于后 者 ， 即真 正身 份犯 是 否都 为亲 手犯 ， 论 上却 仍存 分 歧 ， 理 主要 有 以下几 种
理论 上 ， 一般认 为 ， 亲手 犯存 在 于多种 犯 罪形态 中 ， 台湾地 区学者 蔡 敦铭 认 为 ， 手犯 存 在 ｊ身 如 亲 ：
份犯 、 目的犯 、 正不作 为犯 、 纯行 动犯 和 表现犯 五 种 犯罪 形 态 中 。 纯 单 ［ Ｊ但 身份 犯 中的 亲手 犯 为 数最
多 。 因不 同的形 态从不 同的角度 说 明 了亲 手 犯 形成 的原 因 ， 不 同形 态 之 亲手 犯 的共 同正 犯 问题 分 故
亲 手犯 ， 又称 白手 犯 、 己手 犯或 固有 犯 ， 指 必 须 由行 为 人 亲 自实 施 犯 罪构 成 要 件 规 定 的 实 行 行 是
为， 而不 能利 用他 人 为工 具 ， 以间 接 正犯 形 式 实 施 的犯 罪 。１ ［ ］其 系 为 避免 无 限制 地 承 认 问 接 正 犯 的