论证明责任分配的原则与适用
浅评罗森贝克的证明责任分配原则
浅评罗森贝克的证明责任分配原则摘要：证明责任分配原则被誉为民事诉讼的脊梁。
罗森贝克的证明责任理论对我国的司法实践的影响极为深远。
然而，在现实语境下，罗森贝克的证明责任理论并不是完美的，有些观点仍值得我们思考，并加以完善。
关键词：证明责任；规范；权利一、证明责任分配原则概述罗森贝克将其证明责任分配原则阐述为：”如果没有一定的规范可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。
各方当事人都应对有利于自己的规范要件加以主张和举证。
”他在将所有的实体规范按照法条的适用顺序，分为四类，即权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范，实体法的无数法律规范可分为对立的两大类:一类是能够产生某种权利的规范，被称为基本规范或请求权规范、主要规范、通常规范。
另一类规范是与产生权利规范相对应的、妨碍权利产生或使已经产生的权利归于消灭的规范，被称为对立规范。
对立规范又可再细分为三种:一是权利妨碍规范，即对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的规范；二是权利消灭规范，即能使已经存在的权利归于消灭的法律规范；三是权利限制规范，即能对权利的效果加以遏制和排除，使权利不能实现的法律规范。
理解罗森贝克的证明责任分配原则最大的困难在于权利妨碍规范的理解，事实上几乎没有人对权利形成规范与权利消灭规范的区分产生困惑，但什么是权利妨碍规范则不易掌握。
有的学者根本否认权利妨碍规范的存在。
但罗森贝克坚信实体法中有证明责任的朴素表达，并且也希望立法者在制订法规的过程中，充分考虑证明责任分配的要求。
根据作者的观点，一项权利的形成可能需要若干条件，但实体法中并不将全部条件均作为权利形成规范的要件，立法者只将其中几个要件规定在法条中，只有在法条中被叙述的要件才是权利形成规范的规范要件，而将其他的要件作为权利形成的消极的前提条件，只有这些条件不存在，权利才应当产生，这些消极条件就构成了权利妨碍规范的要件。
证据法中的证明责任问题
证据法中的证明责任问题在司法领域中，证据是评价事实真伪的重要依据，而证明责任则是确定当事人在争议案件中所应承担的法律责任。
证据法中的证明责任问题一直备受关注，涉及到当事人在举证过程中的权益保障以及司法公正的实现。
本文将从不同角度探讨证据法中的证明责任问题，并提出一些思考。
一、证明责任的基本原则证明责任的基本原则是法律流程中的基石，它建立在公平、公正、公开的原则之上，旨在保护当事人的合法权益。
根据我国《民事诉讼法》，原则上，责任人应当举证；证明责任在争议案件中由当事人自行承担。
这意味着，当事人必须提供足够的证据来支持其主张，否则法庭有权对其进行不利的判决。
然而，在实践中，证明责任的分配却会遇到一些困难和争议。
二、证明责任的分配证明责任的分配存在很多灰色地带，特别是在具体的案件中，由于事实的复杂性和证据的不确定性，分配证明责任往往成为法官严峻的挑战。
根据一般原则，原告负有证明被告违法行为、损失事实和因果关系的责任，被告则负有证明自己没有过错、损失原因并非自己的责任的责任。
然而，在实践中，这种证明责任的分配常常无法准确界定，给公正审判带来一定的困扰。
三、证明责任的倒置在某些特定情况下，为了弥补诉讼中的权益不平衡，司法实践中普遍采用了证明责任倒置的原则。
证明责任倒置是指在一些特殊案件中，法律规定被告承担举证责任，即被告必须证明自己没有过错或违法行为。
这一原则一方面有助于保护原告权益，另一方面也有助于激励当事人的合作，提高案件审理的效率。
四、增加证明责任的合理性在一些特殊案件中，为确保证据的完整性和真实性，法院有权要求当事人提供更多的证明材料。
这种增加证明责任的措施在处理复杂案件或涉及涉外纠纷时显得尤为重要。
然而，对增加证明责任的应用需要注意权衡诉讼效率与当事人的合理权益，避免片面追求证据数量而忽视公正审判的原则。
五、证明责任与证据保全证据保全是指在诉讼过程中，为保障证据的真实性和完整性，保护当事人的合法权益，法院依法采取的对证据进行保护、保全的措施。
证明责任分配的原则与适用
证明责任分配的原则与适用
汪静渊;刘欣佳
【期刊名称】《黑龙江科技信息》
【年(卷),期】2007(000)03X
【摘要】证明责任问题，无论是在我国还是在国外的理论界，都是一个非有争议的理论问题，而它的校心问题就是证明责任的分配。
结合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，在阐述了证明责任含义及分配一般原则的基础上，详尽地论述了证明责任分配的原则与适用。
【总页数】2页(P150-151)
【作者】汪静渊;刘欣佳
【作者单位】黑龙江省人民检察院哈尔滨铁路运输分院公诉处,黑龙江哈尔滨150000;黑龙江省国安厅,黑龙江哈尔滨150000
【正文语种】中文
【中图分类】D925.1
【相关文献】
1.对我国证明责任分配规则的理解适用 [J], 胡忠惠;刘雪莲
2.无罪推定原则视野下的证明责任分配 [J], 丁彩彩
3.论证明责任分配的原则与适用——以抵押权实现中的证明责任分配为例 [J], 吴小敏
4.证明责任分配的原则与适用 [J], 汪静渊;刘欣佳
5.举证责任正置是原则，倒置是例外——论新闻侵权诉讼中的证明责任分配 [J], 卢家银
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论证明责任分配的原则与适用——以抵押权实现中的证明责任分配为例
关 键 词 ： 范说 ； 利 阻碍 规 范 ； 住 物 Ｇ ３．６
文献标识码 ： Ａ
文 章 编 号 ：６ ２３ ９ （０ ９ １—２８０ １ ７—１ ８ ２ ０ ） ４０ ２—４
并 不能 真 伪 分 明 地 得 以确 认 。 常 常会 出现 这 样 的 情 况 ， 即作 为 争讼 基 础 的 事件 不 可 能 在 每 一 个 细 节 上 均 能得 到 澄 清 ， 于 对 法官 的 裁 决 具 有 重要 意 义 的 事 实 ， 不 能 被 查 明 已 经发 生 ， 不 能 被 查 明 没 有 发 生 。 法 官在 案 件 事 实真 伪 不 明 时 ， 既 也 因对 事
实现 。 要求张某直接承担保证责 任。 故
院 提 交答 辩 状 称 ：
在 与 否 来 决 定 。这 就 牵 涉 到 对 完 全 法 条 中 假 设 条 件 所 涉 的 事诉讼案件中 ， 果案件所涉事 实情 况存在 与否真伪 分明 ， 如
（ ） 告 杨 某 并 未 向 法 院 提 交 答 辩 状 ， 被 告 张 某 向 法 事 实 情 况 是 否 存 在 加 以 证 明 的 问 题 。 针 对 案 件 事 实 ， 民 ２被 而 在
２０ ０ ５年 ８ １ 月 ３日， 郑州某 支行与 自然 人杨某签 订借款 ２ 证 明责任 的基本 内涵
合 同 一 份 ， 定 杨 某 向郑 州 某 支 行 借 款 ８万 ５千 元 ， 款 期 约 借
民事诉讼的本质应该是 将客 观的法律 规定准 确地适用
限 自 ２０ ０ ５年 ８月 １ ｌ 至 ２ ０ ３ Ｅ起 ０ ８年 ８月 １ 日止 。借 款 用 于 每 一 个 具 体 的 诉 讼 案 件 中 去 。 法 律 以一 个 假 定 的 在 其 规 ２
举证责任法律规定(3篇)
第1篇一、引言举证责任，是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任。
在我国，举证责任法律规定在《中华人民共和国民事诉讼法》中得到了明确规定。
本文将从举证责任的概念、原则、适用范围、承担方式等方面对举证责任法律规定进行详细阐述。
二、举证责任的概念举证责任，是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任。
在诉讼过程中，当事人应当根据法律规定和事实情况，收集、提供证据，以支持自己的诉讼主张。
举证责任是民事诉讼的重要原则之一，对于保障当事人的合法权益、维护司法公正具有重要意义。
三、举证责任原则1. 优势证据原则：当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，但并非要求提供确凿无疑的证据，只要提供证据达到优势程度即可。
2. 疑难利益归原告原则：在证据不足以证明当事人主张的事实时，应当根据案件的具体情况，推定原告的主张成立。
3. 责任倒置原则：在某些特定情况下，法律规定由被告承担举证责任，以减轻原告的举证负担。
四、举证责任适用范围1. 诉讼案件：在民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等诉讼案件中，当事人对其主张的事实负有举证责任。
2. 非诉讼案件：在仲裁、调解等非诉讼案件中，当事人对其主张的事实同样负有举证责任。
3. 民事法律行为：在民事法律关系中，当事人对其主张的事实负有举证责任。
五、举证责任承担方式1. 当事人自行举证：当事人应当根据法律规定和事实情况，自行收集、提供证据。
2. 人民法院调查取证：在当事人无法自行收集证据的情况下，人民法院可以根据当事人的申请或依职权调查取证。
3. 证人证言：证人应当根据人民法院的通知，出庭作证，提供相关证据。
4. 人民法院委托鉴定：对于涉及专业技术问题的案件，人民法院可以委托鉴定机构进行鉴定，以获取相关证据。
六、举证责任分配原则1. 一般原则：当事人对其主张的事实负有举证责任。
2. 特殊原则：在特定情况下，法律规定由被告承担举证责任。
3. 疑难利益归原告原则：在证据不足以证明当事人主张的事实时，应当根据案件的具体情况，推定原告的主张成立。
论行政诉讼证明责任的分配——借鉴德国规范理论学说
2006.11论行政诉讼证明责任的分配——借鉴德国规范理论学说□杨艳华（湖南师范大学法学院湖南长沙410086)摘要行政诉讼证明责任的分配是行政诉讼法证明责任所要解决的核心问题.本文就我国行政诉讼关于证明责任规定进行分析,认为行政诉讼法并未对证明责任的真正归属作出规定.结合其背后隐藏的理论问题和当今世界主流观点,对构建我国行政诉讼证明责任分配制度提出建议.关键词行政诉讼客观证明责任分配规范理论中图分类号：D915文献标码：A文章编号：1009-0592(2006)11-137-02一、对行政诉讼法关于证明规定的解读及分析我国行政诉讼法第32条规定,“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。
10年之后的司法解释第26条补充规定了被告的举证责任,第27条例举规定了原告的举证责任,第28条规定了行政机关补充证据的权利。
从这些规定可以看出,行政诉讼中被告必须对被诉具体行政行为的合法性承担证明责任起到了统领作用,理论界认为该条规定是行政诉讼法的举证责任的一般原则。
根据诉讼证明的一般原理,被告证明合法性理论并未对行政诉讼证明责任真正归属作出规定，理由如下:（一）该原则是以当前理论界盛行的观点“谁主张,谁证明”的证明责任分配观点为理论后盾的。
让我们举一个例子说明这观点并不能真正解决证明责任的分配问题。
请求人甲提出“我借给乙一笔钱”,被请求人乙提出“这笔钱是乙赠给我的”主张,按照谁主张谁证明的原理,甲需要证明借贷关系的存在,乙需要证明赠予关系的存在,这样,对于同一争议事实,既有一方当事人的肯定的主张,又有另一方当事人的否认主张,既双方当事人都负有证明责任。
在这种状态下,如果事实状态出现真伪不明,到底要把诉讼上的利益归于哪一方呢?这个理论架空的根本原因是在诉讼领域,任何一个要件事实都可以从肯定和否定两个方面提出主张。
由上可见,“谁主张、谁证明”本身存在理解上的窘态,在此基础上再肯定被告对被诉行政行为的合法性负证证明责任是该原理的体现,自然容易产生进一步的岐义。
《国家赔偿法》证明责任分配规则解析
事 实 负 有 提 供 证 据 的 举 证 负 担 ． 就 是 诉 讼 程 序 意 义 上 这 的证 明 责 任 ， 我 国 实 践 中一 般 称 为 “ 证 责 任 ” 比照 在 举 ． 德 国 等 国家 的 理 论 ． 者 也 称 之 为 “ 为 意 义 上 的 证 明 学 行 责 任 ” “ 观 证 明 责 任 ” 其 次 ， 案 件 审理 结 束 之 后 ． 、主 。 在 如 果 要 件 事 实 陷入 真 伪 不 明 状 态 ． 明 责任 还 要 解 决 法 官 证
加 以 证 明 的 问 题 ． 般 来 说 ． 事 双 方 对 各 自所 主 张 的 一 当
赔偿法 》 的决定 ， 此次 修订《 国家赔偿 法》 以规 范赔偿程 序、 畅通赔 偿渠 道 、 障赔偿 支付等 为 目标 度 ， 决 了 实 践 中 的 部 分 难 题 。 而 ， 国家 赔 解 然 《 偿 法 》 改 和 新 增 的 制 度 能 否 取 得 预 期 效 果 ， 方 面 决 修 一 定 于 这些 制 度 本 身 的科 学 性 和 可 操 作 性 ． 一 方 面 也 取 另 决 于 国家 工作 人 员 对 其 准 确 地 理 解 和 恰 当地 运 用 文 本 对 此 次修 改 新 增 内容 之 一 — — 举 证 责 任 、 明 责 任 及 其 证 分 配 问题 加 以 分 析 ， 望 能对 我 国《 期 国家 赔 偿 法 》 的实 施
一
、
《 家 赔 偿 法 》 于 举 证 责 任 的 原 则 性 国 关
规定 及 其存 在 的 问题
我 国 国家赔 偿责任 以诉讼 或类 诉讼 程序 终局认 定
如何判 决 的难 题 ． 这种情 况下 ， 在 该要件 事实所 支撑 的
本文系 ２０ ０ ９年 度 国 家 社 科 基 金 项 目 “ 权 的 法 哲 学 研 究 — — 基 于 和谐 社 会 中 公 民 权 利 保 障 的 视 角 ” ０ Ｃ Ｘ ０ ） ２ ０ 诉 （ ９ Ｆ ０ ４ ） ０ ８年 ￣
证明责任分配的基本法理
证明责任分配的基本法理一、罗马法中的证明责任分配原则二、德国民法典制定前后的证明责任分配学说三、规范说及批判四、证明责任分配新说五、我国证明责任分配的理论和法则六、我国证明责任分配的原则关于证明责任的性质及构成方面，人们或许有许多不同的观点，但作为证明责任本身，不管人们怎样看待它，它都会客观地起作用，案件事实真伪不明所产生的不利后果总是客观存在的。
在证明责任理论中比认识证明责任更重要或更具有实际意义的是证明责任的分配。
证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判，证明责任（客观证明责任）规范的实质是在案件事实不明的场合，谁最终应当承担不利后果。
证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。
既然证明责任是一种规范，那么它就应当与其他任何规范一样，满足公平、正义这一基本要求。
大陆法系诉讼理论之所以复杂得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥着各种各样的学说和观点，这些学说观点相互之间有些相互补充，有些又相互排斥，整个理论空间成了各种学说争论的战场，同时各种学说的创立也反映了法学家们超人的才智。
这种由各种学说构成理论的现状和历史的现象，恐怕只有在大陆法系中才能见到。
在英美法系却似乎显得要恬静得多，英美法系的诉讼法学家更注重实际而不囿于概念和理论。
他们不喜欢学究气与英美法系判例的实务性、灵活性不无关系。
因此，关于证明责任分配的学说几乎就是大陆法系各种证明责任分配的学说。
一、罗马法中的证明责任分配原则证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。
在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观上的证明责任。
还没有客观证明责任的概念。
法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。
尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题。
《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》范文
《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》篇一一、引言在民事诉讼中，举证证明责任的分配是司法审判过程中的重要环节。
其不仅关系到案件的公正审理，也直接影响着当事人的合法权益。
因此，对民事诉讼举证证明责任分配原则的研究，对于完善我国民事诉讼制度，保障司法公正具有重要意义。
本文将就民事诉讼举证证明责任分配原则进行深入研究，以期为司法实践提供理论支持。
二、民事诉讼举证证明责任的基本概念民事诉讼举证证明责任，是指在民事诉讼过程中，当事人对自己主张的事实负有提供证据并加以证明的责任。
当双方当事人对某一事实存在争议时，由哪一方当事人承担举证责任，以及如何分配举证责任，是民事诉讼中的重要问题。
三、民事诉讼举证证明责任分配的原则（一）谁主张，谁举证“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证证明责任分配的基本原则。
即当事人对自己的主张有提供证据的责任，如果无法提供充分证据证明自己的主张，那么该主张将无法得到法院的支持。
（二）公平、公正原则在分配举证责任时，法院应遵循公平、公正原则，根据案件的具体情况，合理分配举证责任。
在保证案件公正审理的同时，也应考虑到当事人的实际情况，如举证能力、举证难易程度等因素。
（三）有利于查清事实原则法院在分配举证责任时，应以有利于查清事实为原则。
当某一事实的查清对案件的审理具有重大意义时，应由能够更好查明该事实的当事人承担举证责任。
四、民事诉讼举证证明责任分配的实际运用（一）合同纠纷案件中的举证责任分配在合同纠纷案件中，一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。
如买方主张卖方违约，需提供合同、交易记录等证据证明卖方存在违约行为。
同时，根据公平、公正原则和有利于查清事实原则，对于某些特殊情况下的举证责任分配也应进行合理调整。
（二）侵权纠纷案件中的举证责任分配在侵权纠纷案件中，一般由被告承担举证责任，即被告需提供证据证明自己的行为与原告的损害结果之间不存在因果关系或自己没有过错。
这有利于保护原告的合法权益，同时也体现了公平、公正原则。
举证证明责任的法律规定(3篇)
第1篇一、引言举证证明责任，又称举证责任，是指在民事诉讼中，当事人对自己的诉讼请求负有提供证据证明的责任。
举证证明责任的法律规定对于保障当事人的合法权益、维护司法公正具有重要意义。
本文将详细阐述举证证明责任的法律规定，以期为我国民事诉讼实践提供参考。
二、举证证明责任的概念及分类（一）概念举证证明责任是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任。
在民事诉讼中，当事人对争议的事实负有举证责任，包括主张权利的事实和反驳对方主张的事实。
（二）分类1. 非过错责任：当事人对自己主张的事实负有举证责任，与是否有过错无关。
2. 过错责任：当事人因过错导致对方损害，应承担举证责任。
3. 无过错责任：当事人不因过错而承担举证责任，但应承担举证责任证明自己主张的事实。
4. 共同举证责任：多个当事人共同承担举证责任，各自证明自己主张的事实。
5. 累进举证责任：当事人按照一定顺序依次承担举证责任，前一当事人未提供证据，后一当事人不得要求对方承担举证责任。
三、举证证明责任的法律规定（一）民事诉讼法的规定1. 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”2. 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对证据有异议的，应当在收到证据之日起三日内提出，逾期不提出的，视为放弃异议。
”3. 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定：“当事人对自己的主张，应当提供证据证明。
当事人未提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”（二）司法解释的规定1. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“当事人对自己提出的主张，应当提供证据证明。
当事人未提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”2. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“当事人对自己提出的主张，可以提供证人证言、书证、物证、视听资料、电子数据等证据证明。
刑事诉讼中证明责任的分配
刑事诉讼中证明责任的分配
一、简介
刑事诉讼中证明责任分配是指双方在确定犯罪行为发生在某一特定时间和地点时，依据刑法定义的犯罪行为进行立案调查，责任归属的原则。
在证明犯罪的责任的过程中，司法部门肩负起在正义的原则下确定办案责任分配的任务，其中包括信息收集、证据分析、讯问被告等一系列步骤，以便尽可能准确地确定受害者和犯罪者的责任。
二、犯罪责任的分配
1、信息收集
在证明犯罪责任前，司法部门需要收集充分有效的信息和证据，以阐明犯罪行为的发生，并确定其所涉及的责任范围和人员。
为此，检察机关、警察部门等有关部门应采取必要措施，对被控犯罪进行确认，调查受害者和直接牵连到犯罪行为中的嫌疑人，收集他们的罪证和其它有关的物证等。
2、证据分析
在检察机关收集的信息和证据分析中，要识别犯罪行为的构成要件，判断其有无违法性，按照刑事责任的原则，确定被控犯罪的权责之间的关系，进一步做出有关人员分配责任的裁定。
3、调查被告
调查被告可帮助司法机关更清楚地认识犯罪分子手中作案行为，以便更准确地划分每个受害者和嫌疑人之间的责任关系，从而加深对犯罪行为的了解，并有效地处理和维护社会的秩序。
三、结论
证明犯罪责任分配既要求司法部门准确认定被害人和犯罪人的责任，又要求保护受害人的合法权益。
要实现这一要求，司法机关应当采取一系列相应措施，如加强证据收集、分析和讯问被告，以力争尽可能地准确划分受害者和犯罪者之间的责任。
证明责任分配范文
证明责任分配范文责任分配是指在特定情境下确定事物或任务的责任归属，以明确各方在具体行为或事务中应承担的责任和义务。
对于一个事件或任务，责任分配可以帮助确定每个相关方应承担的责任和义务，减少争议和纠纷的发生，确保工作的高效进行。
责任分配涉及到细化任务，明确行动，展示团队成员之间的协作和信任，对于组织和管理团队来说是至关重要的。
要证明责任分配，我们首先需要了解责任分配的原则和要点。
下面是一些常见的责任分配原则：1.合理合法原则：责任分配必须建立在合理和合法的基础上，符合相关法律法规和政策。
2.符合能力和资源原则：责任应根据个体或团队的能力和资源分配，确保每个人或团队能够胜任分配的责任。
3.协作和沟通原则：责任分配应该鼓励协作和沟通，确保团队成员之间的有效合作。
4.数据和结果导向原则：责任分配应该基于数据和结果，以实现组织或团队的目标。
用于证明责任分配的方法和步骤如下：第一步：确定任务和目标。
首先，需要明确任务和目标，确保每个团队成员都清楚任务的性质和目标。
第二步：识别相关方和评估能力。
识别与该任务或目标相关的各方，并评估他们的能力和资源。
第三步：确定责任和义务。
基于任务的要求和各方的能力，确定每个相关方应承担的责任和义务。
第四步：协商和明确责任。
相关方之间进行协商，明确责任分配，并记录下来。
第五步：监督和评估。
监督各方履行责任的情况，并进行评估，以确保目标的实现。
第六步：调整和改进。
根据实际情况和反馈意见，对责任分配进行调整和改进。
通过以上步骤，可以证明责任分配的合理性和有效性。
责任分配应该是基于充分的讨论和协商，确保每个相关方都明确自己的责任和义务，并愿意承担这些责任。
责任分配不仅仅是为了明确责任，更是为了促进团队的协作和信任，实现更好的工作效果。
关于证明责任的法律规定(3篇)
第1篇一、引言证明责任，又称举证责任，是指诉讼中当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任。
证明责任的法律规定对于维护司法公正、保障当事人合法权益具有重要意义。
本文将围绕证明责任的法律规定进行探讨，分析其内涵、原则、具体规定以及在我国法律体系中的地位。
二、证明责任的内涵1. 证明责任的主体：证明责任的主体包括原告、被告和第三人。
原告对其主张的事实负有证明责任，被告对其抗辩的事实负有证明责任，第三人对其主张的事实负有证明责任。
2. 证明责任的内容：证明责任的内容包括提供证据、证明事实和承担不利后果。
当事人应当提供证据证明其主张的事实，如果不能提供证据证明，将承担不利后果。
3. 证明责任的性质：证明责任是一种法律责任，当事人未能履行证明责任，将承担相应的法律后果。
三、证明责任的原则1. 举证责任原则：举证责任原则是指当事人对其主张的事实负有证明责任。
这一原则体现了诉讼中当事人地位平等、权利义务对等的原则。
2. 证明责任分担原则：证明责任分担原则是指当事人根据法律规定的责任分配原则，对其主张的事实承担证明责任。
这一原则有助于明确当事人之间的权利义务关系。
3. 证明责任限制原则：证明责任限制原则是指当事人对其主张的事实，应当提供与其主张相符合的证据。
这一原则有助于防止滥用证明责任，保障司法公正。
四、证明责任的具体规定1. 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
”这一规定明确了当事人对其主张的事实负有证明责任。
2. 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对他人主张的事实，有责任提供证据。
”这一规定明确了当事人对其主张的事实负有提供证据的责任。
3. 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人因不可抗力或者其他正当理由不能提供证据的，经人民法院审查属实，可以免除证明责任。
”这一规定明确了在特定情况下，当事人可以免除证明责任。
4. 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定：“当事人对自己的主张，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由对方当事人承担不利后果。
证明责任分配的一般原则及其适用民事诉讼法》司法解释第91条之述评
最后，调解成功后，当事人可以共同申请人民法院对调解协议进行司法确认。 法院会根据当事人提供的证据和材料，对调解协议进行审查和确认。如果调解协 议符合法律规定，法院会制作调解书并送达各方当事人。如果调解协议不符合法 律规定，法院会裁定不予确认并通知当事人。
通过以上程序，人民法院可以有效地进行调解工作，并保证调解协议的合法 性和有效性。在实践中，这一规定得到了广泛的应用和认可，成为人民法院进行 调解工作的重要保障。
证明责任分配的一般原则及其 适用民事诉讼法》司法解释第
91条之述评
目录
01 《民事诉讼法》司法 解释第91条之述评
02 责任分配的一般原则
03 《民事诉讼法》司法 解释第91条之述评
04 案例分析
05 结论
06 参考内容
《民事诉讼法》司法解释第91条 之述评
本次演示旨在探讨责任分配的一般原则及其在《民事诉讼法》司法解释第91 条中的体现。在过错原则、因果关系原则和补偿原则等背景下，通过分析该司法 解释的规定，评价其优点和不足，并探讨这些原则在实践中的应用。结合具体案 例对责任分配原则进行分析，从而提出对责任分配原则的建议和展望。
感谢观看
责任分配的一般原则
在民事责任领域，责任分配的一般原则包括过错原则、因果关系原则和补偿 原则等。过错原则要求行为人对其过错行为承担相应的法律责任；因果关系原则 则是根据行为与损害之间的因果关系来确定责任范围；补偿原则则强调对受害人 进行充分补偿，以减轻其损失。
《民事诉讼法》司法解释第91条 之述评
被申请人提供担保的；（六）有法律规定的其它情形的。”该条规定在民事 诉讼法领域引入了公平原则和情势变更原则，对于责任保全措施的适用具有重要 意义。
首先，该条规定拓展了财产保全措施的适用范围。除了传统的担保和查封等 措施外，还引入了公平原则和情势变更原则，使得法院在面对复杂多变的实际情 况时，能够更加灵活地处理保全问题。其次，该条规定强调了对申请人合法权益 的保护。当申请人撤回保全申请或保全标的物灭失或毁损时，法院可以相应地解 除保全措施，避免了申请人因保全不当而受到损失。
《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》范文
《民事诉讼举证证明责任分配原则研究》篇一一、引言在民事诉讼中，举证证明责任的分配是确保诉讼公正、高效进行的关键环节。
本文旨在研究民事诉讼中举证证明责任分配的原则，通过对相关法律理论和实践经验的梳理，分析当前我国民事诉讼举证证明责任分配的现状及存在的问题，并提出相应的完善建议。
二、举证证明责任分配原则概述举证证明责任，是指在民事诉讼中，当事人对自己主张的事实负有提供证据并予以证明的责任。
举证证明责任的分配原则，是指根据一定的标准和规则，将举证证明责任在当事人之间进行合理分配。
这些原则主要包括：谁主张、谁举证原则，公平原则，有利于发现真相原则等。
三、民事诉讼举证证明责任分配的现状及问题（一）现状我国民事诉讼法规定，谁主张、谁举证为基本原则，即在民事诉讼中，当事人应当对自己主张的事实承担举证责任。
此外，法院在审理案件过程中，也应根据公平原则、诚信原则等因素，合理分配举证责任。
然而，在实践中，由于法律规定的模糊性和案件的复杂性，举证证明责任的分配往往存在一定的困难。
（二）问题1. 法律规定不够明确。
我国民事诉讼法对举证证明责任分配的规定较为笼统，导致法官在具体案件中难以准确把握。
2. 举证责任倒置制度存在局限性。
虽然我国民事诉讼法规定了举证责任倒置制度，但在实际操作中，其适用范围和条件仍存在争议和模糊之处。
3. 当事人举证能力差异大。
由于当事人的文化水平、经济实力、法律知识等方面的差异，导致其举证能力参差不齐，进而影响举证证明责任的合理分配。
四、完善民事诉讼举证证明责任分配原则的建议（一）明确法律规定建议完善民事诉讼法中关于举证证明责任分配的规定，明确各种情况下举证责任的分配标准和规则，为法官审理案件提供明确的法律依据。
（二）完善举证责任倒置制度应进一步明确举证责任倒置的适用范围和条件，同时加强对当事人的保护，防止滥用该制度给当事人带来不必要的负担。
（三）加强法官的自由裁量权在法律规定的基础上，法官应根据公平原则、诚信原则等因素，合理行使自由裁量权，根据案件的具体情况合理分配举证证明责任。
罗森贝克证明责任论的再认识兼论《民诉法解释》第90条、第91条和第108条
罗森贝克证明责任论的再认识兼论《民诉法解释》第90条、第91条和第108条一、本文概述本文旨在对罗森贝克证明责任论进行再认识，并结合我国《民事诉讼法》的司法解释，对第90条、第91条和第108条进行深入分析。
罗森贝克证明责任论，作为民事诉讼法学的重要理论，对于明确当事人的举证责任、保障诉讼公正与效率具有重要意义。
然而，随着司法实践的发展，该理论在适用过程中也暴露出一些问题，需要进行重新审视和解读。
本文将首先回顾罗森贝克证明责任论的基本内容，包括其历史背景、主要观点及其在民事诉讼法学中的地位。
在此基础上，结合我国民事诉讼法的相关规定，特别是第90条、第91条和第108条，分析罗森贝克证明责任论在司法实践中的应用情况。
这些条款涉及举证责任的分配、证明标准的确定以及证据的审查判断等方面，是民事诉讼法中非常重要的内容。
通过对罗森贝克证明责任论的再认识以及对相关司法解释的分析，本文旨在揭示罗森贝克证明责任论在我国民事诉讼实践中的适用困境，并提出相应的完善建议。
本文还将探讨如何更好地平衡当事人的举证责任与诉讼公正、效率之间的关系，为我国民事诉讼法的完善和发展提供有益参考。
二、罗森贝克证明责任论的核心内容罗森贝克证明责任论，作为民事诉讼法学领域的重要理论，其核心内容主要围绕“证明责任”这一概念展开。
罗森贝克认为，证明责任是当事人在诉讼中为了支持自己的主张而必须承担的一种举证义务。
这种责任不仅关乎当事人能否成功主张自己的权利，更在某种程度上决定了案件事实能否被法院所认定。
在罗森贝克的理论中，证明责任具有双重性质：一是结果责任，即当案件事实处于真伪不明状态时，负有证明责任的当事人将承担败诉的风险；二是行为责任，这要求当事人在诉讼过程中必须积极举证，以证明自己的主张。
罗森贝克还提出了“法律要件分类说”，即将民事法律规范分为权利发生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范四类。
根据这一分类，当事人必须就相应的法律要件事实承担证明责任。
试论我国民事诉讼证明责任的分配
试论我国民事诉讼证明责任的分配德国诉讼法学大师罗森贝克指出，证明责任分配是“诉讼法的脊梁”。
在众多的诉讼法学著作中，研究最多的就是证明责任的分配。
我国证明责任的分配以法定分配和裁定分配为标准。
法定分配分为一般分配原则和特殊分配原则，裁定分配是在法律无规定的情形下，法院可以公平原则分配证明责任。
标签：证明责任分配；法律要件分配；证明责任分配规则一、民事诉讼证明责任分配的含义证明责任的分配，是指法院按照一定的通常是法律预先规定的规范或標准，在诉讼终结时，案件事实仍处于真伪不明的状态时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分，使双方当事人各自承担相应事实真伪不明的败诉风险。
证明责任分配的核心问题是应当按照什么样的规范或标准来分配证明责任，如何分配证明责任既能使诉讼迅速高效的完成，又能符合公平、正义的要求。
证明责任的分配，既要从微观上解决具体个案中的证明责任的公平分配，又要从宏观上确立适用于各类诉讼的分配证明责任的原则。
①证明责任的分配是要解决两个问题：第一，当案件事实发生争议时，应当由哪一方当事人首先提出证据加以证明；第二，当穷尽所有的证据仍不能将争议的案件事实加以证明时，应判决哪一方当事人败诉。
对于证明责任的分配，各国法律一般都预先规定证明责任分配的原则，以方便当事人为维护自己的合法权益而积极的提供证据，同时也为人民法院在案件事实真伪不明时如何进行裁判提供依据。
二、民事诉讼证明责任分配的学说在民事诉讼中，证明责任是民事诉讼的核心，而证明责任的分配则是核心中的核心。
公平合理地分配证明责任涉及到当事人的实体利益和程序利益，既要考虑到证明责任分配标准的概括性，又要考虑到其在诉讼过程中的可操作性。
另外，随着社会的发展和进步，各种各样新类型的案件不断出现，也是对原有分配标准的巨大挑战。
因此，各种有关证明责任分配的学说也层出不穷。
1.待证事实分类说。
该学说对案件待证事实的性质进行归纳，以待证事实能否得到证明以及证明的难易程度来分配证明责任。
论我国民事诉讼证明责任的分配规则
任 的原则 ，或是明确举证责任的分配在对抗当事人之 间 的适用情形 ，同时 ，赋予法 官一定幅 度内的 自由裁量 权 ，在法律无法详尽时根据公平与诚实信用原则，结合 具体的案件事实与当事人的举证 能力， 自主决定当事人 的举证责任的分担 。我国亦采用此种做法 。 （ ）举证 责任分 配的特殊 原则。 １ 二 、举证 责任倒 置原则。此原 则主要适用于特殊 的侵权诉讼当中，大家 都知 道 民事诉 讼举证 责任的一般 原则是谁 主张 、谁 举 证 ，但在有些情况下 ，提出主张 的一方当事人 限于客观 原因难以或无法提供证据证 明 自己的主张 ，另一方 当事 人负责举证更为适宜。或为了平等保护双方当事人的民 事权益 ，使双 方当事人 平等承担 举证责任 ，实行 与一 般 民事 案件不 同的举证 责任分 配的规则 ，把本应 由原 告（ 受害人 ） 担的举证责任转嫁 到被告（ 承 侵权责任 人） 一 方 ，如果被告不提供或 不能提供与原告主张的事实相反 的证据 ，就应承担不负举证责任的法律后果 ，这就是举 证责任的倒置 。２ 、法官 自由裁量原则 。实践 中的纠纷 呈多样性 、复杂性与越来越大的不确定性 ，法律永远 不 可能超前而囊括所有已知与未知的调 整对象 。因此 ，为 使法官不至 于面对 新类型 的纠纷而 无法可依 、束手 无 策，法律必须要做 出明确的规定 ，赋予法官一定幅度内 的 自由裁量权 ，使法 官得以根据公平 与诚信的原则合理 运 用 “ 配权”来 解决举证 责任的 负担无法确 定的 问 分 题 。这与民事诉讼的立法宗旨与任务是相一致的 。 三 、证 明责 任的适用 举证责 任的法律 适用问题 ，特别是举证责任如何在 对抗 当事人之 间分 配是实践中常会遇到的难题。无论法 律 、司法解释对分配原则有无规定 ，无论适用一般还是 特殊的分配原 则，都要求法 官从追求公平 、正义的角度 出发 ，切 实维护法的价值与 当事人的合法权益。
合同纠纷中的证明责任分配规则是什么合同纠纷里的证明责任
合同纠纷中的证明责任分配规则是什么合同纠纷里的证明责任合同纠纷中的证明责任分配规则是什么集中体现在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)中的第5条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责川；主张合同关系变更、解除。
民事诉讼中举证责任的分配你好！一、一般规定：谁主张，谁举证。
1、根据《证据规定》的一般规则，谁主张相应的事实，谁就应当对该事实加以证明，在该事实真伪不明时，没有能够证明这一事实的一方就要承担相应的法律后果。
（1）合同纠纷案件《证据规定》第5条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
（2）侵权纠纷案件的一般规定主张侵权损害赔偿请求权的当事人应当对侵权责任构成要件承担举证责任。
即对加害人行为违法、加害行为与结果之间存在因果关系、加害人有过错、存在损害事实加以证明。
加害人如果就妨碍权利产生的事实主张予以抗辩时，加害人就应当对该事实的存在加以证明。
例：《民法通则》第123条，（因为法条知道不让提交，可以自己去了解一下）《道路交通安全法》第76条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
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论证明责任分配的原则与适用如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否可以得以实现，必须根据该法奈规定为假设条件所涉的法律事实的存在与否来决定。
这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存在加以证明的问题。
众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。
常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。
对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。
法官在案件事实真伪不明时，目对事实主张的真实性的怀疑，所生之不利后果裁决由一方当事人承担，此为证明责任所要解决的问题。
标签：规范说；权利阻碍规范；代位物1 案例简介——问题的说明中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。
(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。
2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。
借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。
借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。
至2008年8月12日止。
杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。
请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。
另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。
但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。
(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称；①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。
请求法院依法撤销该合同。
②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。
抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。
郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权。
被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。
③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。
故在借款同纠纷未经审判。
并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。
若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。
但法官在审理案件的时候对案件的证明责任进行不同的分配，则可能导致案件处理结果的不同。
如该案中，作为抵押物的A型汽车是否灭失应当由谁证明。
另外如果保证人张某认为应当先就A型汽车实现债权，则其是否应当承担寻找汽车的责任。
本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实，求证较为客观的处理结果。
2证明责任的基本内涵民事诉讼的本质应该是将客观的法律规定准确地适用于每一个具体的诉讼案件中去。
法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点，但是，只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后。
易言之，只有当法律秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生，于此相关的命令才可能被执行。
从一完全法条自身结构考查，如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否可以得以实现。
必须根据该法条规定为假设条件所涉的法律事实的存在与否来决定。
这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存在加以证明的问题。
针对案件事实，在民事诉讼案件中，如果案件所涉事实情况存在与否真伪分明。
则可以由法官直接适用法律加以确认并作出判决，但是因时间的一维性所致，众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。
常常会出现这样的情况。
即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。
对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。
在这样的情况下法官又将如何为裁判行为呢?法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予以裁决的可能性是不存在的。
只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以肯定，因此在民事诉讼中，要么对被告作出判决。
要么驳回诉讼。
法官在案件事实真伪不明时，因对一事实主张的真实性的怀疑所生之不利后果裁决由哪一方当事人承担，这就是证明责任所要解决的问题。
2.1语境的选择：规范说证明责任问题为诉讼法中最为重要且争议最多的问题之一，其被有关学者称为“猜想级”问题。
证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。
在司法三段论的运用中，证明责任连接了大前提(实体权利义务规范)和小前提(案件基本事实)，故又被认为是沟通民法与民事诉讼法的一道桥梁。
本文不致力于对目前证明责任研究状况的评判，仅欲就证明责任的基本理论分析抵押权实现中的证明责任分配问题。
迄今为止，“关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。
在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说(Die Normentheorie)。
在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。
在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。
许多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。
有的可能比罗森贝克规范说存在的问题还要多”。
依照罗森贝克所提出的规范说，“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。
他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。
这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。
由此，罗森贝克得出了证明责任的基本原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。
他之所以承担证明责任，是因为，如果该要色的存在未予以澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。
从法律规范相互之间的关系出发，罗森贝克认为“法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。
这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存在着矛盾。
而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。
基于此，规范说将实体法规范区分为权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范。
其中权利产生规范是指能够产生某种权利(主要是请求权)的规范；权利阻碍规范是妨碍权利产生的规范；而权利消灭规范是指使已经产生的权利归于消灭的规范。
因此，原告(主张权利存在的人)应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。
而被告(否认权利存在或主张权利消灭的人)则须承担权利阻碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。
2.2证明责任的双重含义我国的证明责任是德国法上的概念，于19世纪末经日本传入我国。
“在汇纳大陆法系经典理论的德国诉讼法术语中，证明责任被写作‘Beweislast’”。
“接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，‘Beweislast’一词包含双重含义；其一，是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性……；其二，是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担诉讼上的不利益……”一般认为，第一种意义上的证明责任指的是主观证明责任，而第二种意义上的证明责任指的是客观证明责任。
主、客观证明责任的区分为我国立法所确认。
最高人民法院于2001年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”此为客观证明责任的规定。
另外《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，此为主观证明责任的规定。
主观证明责任仅规定当事人在诉讼中的某种行为责任，是纯粹诉讼上的责任，与实体法并无关联，本文探讨的抵押权实现仅涉及到实体法条文。
它更多地牵涉到客观证明责任。
因此本文仅在客观证明责任的范围内指称证明责任概念。
3客观证明责任在抵押权实现中的分配3.1“抵押合同生效”是否为权利产生规范之要件事实我国《合同法》是否严格区分合同的成立与生效，学界尚有争议。
但从《合同法》的结构上看，区分合同的成立与生效已为我国立法所确认。
“我国原来的立法中对于合同的成立与合同的生效并未严格区分，实践当中也时有误解，学术界则不断有人强调这种区分。
不过，《合同法》已经严格区分这两个概念，于第二章规定‘合同的订立’，于第三章规定‘合同的效力’”。
在区分合同成立和生效的基础上，抵押权的存在应当以抵押合同的成立并生效为前提。
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第172条第1款规定：“设立担保物权。
应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。
担保合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
”《物权法》第185题条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
”证明抵押合同的存在是抵押权人行使抵押权的前提。
从客观证明责任分配的理论上看，主张抵押权存在的一方当事人需要承担证明抵押合同的成立的证明责任毋庸置疑，但抵押合同生效的证明责任分配则存在一定的争议。
《证据规定》第5条规定：“主张合同成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任”。
此条立法直接将合同生效作为了主张合同请求权的权利产生规范，即主张合同权利的一方当事人除了要证明合同的成立外，尚需要完成合同生效的证明责任。
从客观证明责任的构成上看。
主张合同权利的一方当事人要对合同的生效要件加以证明。
《合同法》第44条对合同的生效作出了规定，依法成立的合同，自成立时生效。
此条将合同的生效要件直接归纳为“依法成立”。
学者一般认为，这里的“依法”应当指的是我国《民法通则》第55条的规定，该条对法律行为规定了三个条件，此三个条件应当为《合同法》第44条所述的“依法”。
“理论和司法实务界在解读‘依法成立的合同’之‘依法’时，仍是回归至《民法通则》第55条，也即以《民法通则》第55条套用于合同法中，用《民法通则》第55条规定的民事法律行为要件作为合同的有效要件”。
证明责任的此种分配事实上加重了主张合同权利一方当事人的证明责任。
在《民法通则》第55条规定了合同生效条件的同时，《合同法》第3章又分别规定了与合同有效相对应的三种效力状态。
即合同的无效、效力待定和可撤销、可变更。
我国台湾民法中并未直接规定合同有效要件，而仅仅以合同的无效、效力待定以及可撤销、可变更作为合同有效的权利阻却要件。