治理垃圾短信之法律制度设想

治理垃圾短信之法律制度设想

[摘要]如今手机已成为人们生活不可缺少的一部分,而同时也为违法犯罪提供了“便捷”,当下垃圾短信泛滥、手机诈骗等层出不穷,已然成为手机用户不能承受之重。本文以垃圾短信治理为出发点,针对现阶段我国垃圾短信立法的缺失,试图从实名制及短息广告经营许可角度规制垃圾短信。

[关键词]垃圾短信;实名制;短信广告经营许可

据新浪网统计数据, 2007年我国垃圾短信发送量已达3538亿条。?譹?訛短信因其便捷性、经济性成为了大众青睐的联络方式,然现今垃圾短信泛滥,给用户带来极大困扰,治理垃圾短信是促进通讯业健康发展的必要之举。

一、关于垃圾短信的基本问题

1.垃圾短信的界定

目前理论界对垃圾短息还未有一个统一的界定。根据国家信息产业部的分类,垃圾短信大致可分三类为:病毒传播型; 诈骗型;广告型,包括企业的商务广告包括促销、销售及非法广告如开发票、办假证、倒卖走私物等。因此笔者认为垃圾短信是指在内容上违法,或是未经用户没有征订的广告性质(排除公益性质)的损害公民合法权益的短信。

2.发送垃圾短信之行为的性质认定

主流观点认为发送垃圾短信的行为侵害手机用户的合法权益,构成侵权。而也有人辩称:宪法第14条规定公民通讯自由和通讯秘密受法律保护,并据此认为发送短信的行为是公民通讯自由,其实不然。任何权利的实质是自由,但自由均有限度,故权利的行使亦有其边界,越过了边界便不再是自由,而是对权利自由的破坏。?譺?訛发送垃圾短信已然侵犯公民的财产权、安宁权和健康权,并构成对他人通信自由的侵犯,并非行使通信自由,不可纳入法律保护的范围之内。

如今的垃圾短信已带来了诸多社会危害:1.利用短信发送诈骗短信,侵害部分人的财产权;2.违背社会公共利益,如利用手机短信宣扬反社会思潮、以“爱心捐助”之名诈骗财物;3.扰乱社会秩序,如传播谣言、黄色信息及分裂国家的短信;4.部分商家兜售公民手机号码,侵害公民隐私;5.部分有车族认为垃圾短信的存在,增加了交通事故的发生的几率,侵害了他们的生命健康权。

二、垃圾短信的法律规制现状

纵观我国法律条文,目前还不足以规制垃圾短信:

首先,适用范围上的不明确,即立法上没有给明确垃圾短信以界定,导致在适用法律上出现了难度。

其次,对于发送垃圾短息的侵权行为和责任没有明文规定,只有一些象征性的规定。如《民法通则》第106条:“公民、法人由于过错侵害国家集体的财产,侵害他人人身的,应当承担民事责任。”据此评价发送垃圾短息的行为,有欠妥当。作为调整电信经营活动和互联网信息服务综合性法规的《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》,对于短信的规定极不全面和详细,不具可操作性。另《广告法》及一些相关的法规中没有约束手机短信广告的条款,如管辖的划分、案件的定性、处罚的依据等方面都没有明确的规定。

再次,缺乏专门的处罚规则。《治安管理处罚法》第2条规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照刑法规定构成犯罪的,追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”并没有针对发送垃圾短信行为的处罚规定,现阶段我们还是按照《广告法》有关规定执行。

因而尽管尚有一些法律可以对垃圾短信进行规制,我们还是面临着针对性不强,操作难的问题。笔者认为有必要对发送垃圾短信的行为加大处罚力度,如进行惩罚性的经济制裁、向手机发送批量病毒的刑事犯罪设置、?譻?訛在刑法中增设传播有害信息罪?譼?訛。并且,对此我们提出以下的规制垃圾短信的制度设想。

三、规制垃圾短信的制度设计

(一)手机用户实名制

1.制度设想

(1)手机用户实行实名制:持卡者需将其个人基本信息与卡号绑定。登记部门与公安部门信息共享,且公安机关要做好备案工作。卡号的取消同样需进行注销登记,否则要承担不利后果。

(2)根据我国国情,对每个公民所持的手机卡数量设定上限。

(3)未满16周岁的未成年人以及不能完全或完全不能辨认自己行为的精神病患者(下文称短信限制人)每月所发短信不得超过一定数量。利用未成年人的手机发送垃圾短信进行犯罪的,予以重惩。

2.制度设想分析

目前,国外部分国家已采用手机实名制,而我国上海、重庆等地区的试行也表明其是眼前必要且较为可行的手段。

实名制推行过程中,登记部门与公安部门联网是推行实名制中的一个重要环节。一来可以确保用户信息的真实性;其次,手机号码是公民身份的一个重要信息,公安部门有必要记录在案,便于部分侦查工作的进行;再者,当产生侵权纠纷,公安部门提供的资料可信度更高。而针对联网的一些操作可以借鉴2008年6月底人民银行会同公安部建成的联网核查公民身份信息系统的部分细则。

谈及个人持卡数,目前韩国是一户一网,而新加坡则规定每人最多可以同时拥有10张卡。?譽?訛若对持卡数不加限制,则会增加登记的不必要的工作量,也不利于公安部门所登记的个人信息的稳定。但应有合理限度,实名制的根本目的是为了限制垃圾短信,不应大幅度改变合理使用状况并给运营商带来过大经济损失。

除此,随着手机用户的低龄化,对于短息限制人的设置,笔者认为有其必要性。新加坡规定15岁以下用户不被接受登记,有其合理性,但未免过于苛刻。手机不仅给人们带来联络上的便利,更是重要的应急工具。因而,短信限制人对手机的使用还是有必要的。对短信限制人的特殊规定,看似是对他们权利的剥夺,实则出于保护。首先,他们的号码很可能被他人利用以逃避刑事责任,也可能带来不必要的民事纠纷。而短信数量的限制可将侵害控制在较小范围,是对立的权利的平衡。其次,手机主要用于通讯,信息业务的限制对此并无太大影响。相反,短信的无节制使用会给未成年人带来负面影响,如有害信息、图片的传播,巨额话费带来的风险(如刑事犯罪)等。欧盟委员会曾展开专门讨论,就如何消除手机信息对未成年人的负面影响问题寻找对策。

而以16周岁为界限主要是出于以下几点考虑:①根据《劳动合同法》、《民通意见》,满16周岁为劳动行为能力和民事行为能力的重要标准;②依刑法规定,满16周岁为完全责任能力人,而对于短信限制人则以保护为主,易被不法分子利用;

③目前短信的发送多来自青少年,未满16周岁的基本上是初中以下的学生,对他们的短信限制,是因其不仅没有使用的必要性,反而可能影响学业。

3.推行实名制可能产生的问题及其应对措施

虽然可以通过手机用户实名制来规制垃圾短息,但推行过程中,还是会遇到种种阻碍。对此,笔者提出以下几点应对措施。