中国国际法在国内的适用

3、中国有关国际法与国内法关系的实践

中国有关国际法与国内法关系从整体上缺乏立法规定，没有规定普遍性的适用原则，既没规定采纳方式或转化方式，也没规定国际法是否优先与国内法，而只是从一些法律、法规、外交声明和司法解释中作了具体规定，这带来了对中国国际法与国内法关系判断的复杂性。

（1）国际习惯法在中国的适用

我国不少立法都有“国际惯例”的表述，如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96

但对于国际惯例,我国学者有着不同的看法和争论。王铁崖先生于1995教材中指出,我国《民法通则》的“‘国际惯例’可能不是‘国际习惯’,

在内”。在1998

渊源之一的‘国际习惯’,

不是‘国际习惯’。”结合《民法通则》第150

不得违反中华人民共和国的社会公众利益”

例”并不是指“国际习惯”的理由：

国民待遇原

在一些民商事法律中甚至刑事法

识别，甚至因与国内法中的社会公共利益相冲

国际环

,我国通过立法和实践表明了尊重和遵守国

“国际惯

译为“国际习惯”不同，但实

,通常表现为以下几种方式：第一种方式，《中华人民共和国宪法》、《缔结条约程序法》和《立法法》对国际法与国内法的关系未作明确规定,而就我国缔结条约的职权、程序和国内制定法各法律渊源形式的效力等级做了

具体规定。

第二种方式，我国法律允许国际条约在以下几种情况下得以直接适用：其一,缔结或参加的国际条约与我国现行法律有不同规定的,应适用国际条约。以1982年《民事诉讼法(试行)》第189条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约,但是,我国声明保留的条款除外”为发轫,之后的《涉外经济合同法》、《民法通则》、《邮政法》、《水法》、《行政诉讼法》、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》等法律法规都作了类似

的规定。

其二,法律规定直接适用国际条约的,应适用国际条约。1985年的《继承法》第36条第3款规

定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理”。依该条,涉外继承时直接适用“条约、协定”。此后的《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理办法》、《渔业法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律法规都作了类似的规定。

《刑事诉讼法》第17条和《刑法》第9条也分别就我国司法机关和外国司法机关的司法协助以及国际罪行的管辖作了“按照条约、协定办理”的规定。另外一些涉及行政方面的法律法规,如《国境河流外国籍船舶管理办法》等也都规定了“按照协议执行”。

其三,涉外合同当事人在合同中明确规定适用国际条约,而我国法律又未加禁止的,适用国际条约。《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”据此,涉外合同当事人如就争端事项约定适用《联合国国际货物销售合同公约》的,法院、仲裁机构

受理时即应以公约为法律依据。

第三种方式，对所缔结或参加的条约作补充性立法和转化性立法。根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,

共和国领事特权与豁免条例》。根据1982年《联合国海洋法公约》,我国于

《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。根据1969,1999年12月全国人大常委会通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。

、《中

1987年，最高

件若干问题的规定》指出:

适用国际条约的有关规定。”最高人民法院1986<承认

月，在联合国禁止酷

:“根据中国的法律制度，该条约一经对中国生效，也

其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法中所规

”等等。