许霆案的法理分析

许霆案的法理分析

【文章摘要】通过许霆案的始末，我们可以发现：我国法官的断案必须处理好法律与民意的关系，使他们互相促进而非俨然分裂；法官必须深入思考利用现有的制度资源来减少判决带来的社会压力，而不是一味地回避；“社会”严厉监督的同时可能也伤害了司法的独立，并且不利于民意走上正轨；中国法治构建的一大艰难在于法律职业群体政治观念与道德意识的不趋一致，这是我们整个社会的责任而非仅仅属于法学家或法律职业群体的话语。

【关键词】法律推理政治观念与道德意识司法独立司法的法律效果与社会效果法治

被称为“史上最牛提款机”的许霆一审被广州中院于2007年12月以盗窃罪判处无期徒刑后，在社会上引起了轩然大波，社会舆论纷纷指责广州中院枉法裁判而量刑过重。法学界也颇为积极，各专家学者尤其是刑法学者纷纷就许霆案的定性与量刑发表了自己的独到理解，有称许霆犯盗窃金融机构罪的，也有称其犯侵占罪的，更有声称许霆无罪故而是一起重大民事纠纷的等等。最后许霆犯盗窃罪但量刑过重的声音占了主流，也被二审的广东高院听取并把案件发回广州中院重审，最后广州中院通过重新审判以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，广东高

院及时地做出了维持一审的裁定，最后也通过了最高法的核准（刑法第63条规定———犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，

但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚）。由于本文仅从法理学的角度来评论这次案件的始末，故不会专注于许霆案的刑法定性以及其量刑是否过重的问题，例如提款机是否属于金融机构，被害人有过错是否应该成为被告人减轻处罚的情节（也就是我们常说的混合过错），而且我也说不好。

中国的法官目前应该以什么为判案的依据？

这个问题的提出可能有些意外，也和我们大多数人的思维不一致，

可能也会招致许多的批评和非议。因为法条本本上不是写的很明确吗——以法律为依据，以事实为准绳。暂且不说这话的严谨性与否（事实上法律事实并非我们经常所说的客观事实——它只是一个相对事

实而已，因为客观事实已经过去而无法复原），但在许霆案中，广州中院法官在给被告人许霆以盗窃罪定罪并处以无期徒刑后，社会舆论哗然纷纷指责法官枉法裁判，致使广东高院面临巨大压力以事实不清、证据不足为由而将案件发回重审，最终许霆虽仍然被定盗窃罪但刑期已从无期换位5年，如此大的落差不是能够通过简单的以法律或民意为依据就能够解释的。在中国建设法治的具体语境下，它有着特殊的意义，一方面法官要准确适用法律判案，但另一方面法官也要充分考虑民意，要司法为民，换句时髦词就是在注重司法的法律效果时也要考虑社会效果，例如最高人民法院院长王胜俊在谈到是否应该给被告

人判处死刑时要考虑三点：一是法律的适用；二是当地的社会治安状况；三是人民群众的感受。通过许霆案我们看到的正是这样一个局面——法官在判案时既要严格依据法律同时也要跟着社会的感觉走。在我看来这种局面的出现有其一定的合理性：首先，我国目前法官全体普遍素质不高，司法腐败愈演愈烈，已经让人忍无可忍，在这种情况下如果完全依据法官的思维判案无异于给法官的权力寻租创造人为

的空间，如果通过社会的舆论“监督”则可以限制法官的权力进而保障司法的公正，在目前的现实状况下，则是一个可行的办法；其次，通过这样的方式达到普法宣传的效果肯定比被动接受宣传的效果要好

的多，尤其是在如今网络等传媒日益发达的今天；最后，尽管如今司法公信力不如人意，但如果通过社会的“监督”来增进人们对司法权威的尊重与信任，则又是一个相对可行的办法。但在我看来它同时也有着极其大的负面作用：首先，媒体的表达是否就一定是人民的想法？是否就是社会的想法？恐怕未必，在如今的现实下，恐怕要担心媒体被一些群体与个人所利用，进而破环司法的公信力与独立性，而众所周知司法的独立性又是我国法治建设的重要“绊脚石”，即使不担心媒体被人利用，但我们也应看到媒体也有着自己的利益，在它跟司法的目的有着很大的区别；其次，即使是真正的反应了社会的想法与意见，这种意见是否就一定正确？事实上，我国法治建设的一大艰难正是法律职业群体想法与社会意见的不一致，在许霆案的一审判决结果出来后，社会直呼广州中院法官不近人情、枉法裁判，但在发回重审时由于许霆说了一句想替银行保管钱的想法后（尽管可能是不真实的），

广大网友又言称许霆活该被判无期。试问这样的社会言论是否正确？我们有没有变成暴民的危险？（相反法律的一大特点则是理性）；第三：我们的法官要不要考虑民意以及在多大程度上考虑民意？在前面的叙述中我已提到法官需要现实的考虑民意，而不是拒绝民意，否则不仅对司法机关，对整个司法的公信力以及法治的建设都将构成现实的危害，其行为也是不明智的。但同时我们知道司法的判决需要一个相对确定的标准（司法的相对预期），而民意又是不确定的——在许霆案的前后民意变化则可见一斑。如果时时要求法官考虑民意，在中国现在的法治框架下这有着极大的危害，首先，这将破坏司法的独立性，迫使法官不得不时常考虑法律以外的因素，从而不利于法官荣誉心、责任心的培养，进而不利于司法的公正，司法的不公正又不得不引起我们的反思——是否是舆论监督不够严密？进而施以更严厉的

监督——糟糕往复的循环；其次，法官经常要考虑案外的因素来判案，这将放大法官的自由裁量权，在我国现实的背景下，可能会加剧司法腐败；第三，伴随着我国目前的市场经济建设与城市化建设，我国正从农业社会走向工业社会，而工业社会的法治建设主要就是规则之治[1]，即规则的养成与确立，恰巧我国法治建设的一大艰难就是人们权利义务观念的不坚定，换句话说就是对法律的不信仰，要否则如何理解社会戏言“大盖帽，两边翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全”的出现[2]，如果要求我们法官判案时要时常考虑变换如水的民意，可能会弱化人们本来就很淡薄的权利义务观念，这进而又导致更多的法律虚无主义；第四，我们知道司法的判决在很大程

度上就是一个法律推理与论证的过程，这对法官个人的智慧要求很高，如果时常要求我们的法官在做出司法决定时考虑变幻莫测的民意，这对法官独立思考意识与法律推理的养成将极为不利。而伴随着我国改革开放的深入，纠纷的多样化必将增强，这又对法官的法学素养提出了极高的要求，而这是靠经常考虑民意所不能解决的；最后，如果时刻都依照“民意”走（先是批评法官不近人情进而又骂许霆活该判以重刑），这将是一个什么情景？试想，如果第一个媒体的报道是对许霆不利的（例如鄙视其偷盗银行的行为）进而引发社会对许霆的强烈谴责而不是现实中的怜悯，法官依照民意进而裁判对许霆处以无期，这是否合理？换言之我并非反对民主，而是认为民主同样也要受到法治的约束，否则民主极可能变成多数人的暴政！（民主的确是治理现代社会的一大良药，但别忘了它并非包治百病，并且是药三分毒）[3]。可能有人举出司法应保障其社会效果来予以反驳，但大家都知道法官定案的依据主要是法律，而法律又是由我国的人民代表机关即全国人大及其常委会制定的，照此逻辑，司法的判决不是理应得到人民的认同吗？如果说有问题，那只是政治制度及其司法制度不完善的问题，并非出在法律效果与社会效果身上，所以我个人是不认同法律效果与社会效果并重的如此说法。

法官如何依据现有的制度资源降低判决的社会压力？

在许霆案中，广州中院的法官承受了巨大的压力，社会硬是给其扣

上了不懂人情、枉法裁判的帽子。在我们目前的司法制度中，基层法