惩罚性赔偿制度的演进与适用_朱广新

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中国社会科学 ２ ０ １ ４ 年第 ３ 期
根据 《 民法通则 》 第 ５ 合 同 法》 第 ４ ８、６ １条与 《 ２、５ ２、５ ４、５ ８ 条 的 规 定， 除 可 作 为撤销法律行为 （ 合同 ） 或使法 律 行 为 无 效 的 法 定 事 实 ， 以 保 护 受 欺 诈 者 的 意 思 形 成自由外 ， 在当事人由欺诈遭受损失时 ， 欺 诈 也 是 产 生 损 失 赔 偿 请 求 权 、 保 护 受 害 人权益的一种法定事实 。 因此 ， 经营者的同 一 欺 诈 行 为 ， 可 能 引 起 损 失 赔 偿 请 求 权 与意思表示撤销权两种救济权 。 由于这两 种 权 利 的 性 质 、 功 能 、 构 成 要 件 及 法 律 效 果均不相同 ， 从而得以并存 ， 并发生竞合关 系 。 受 害 人 在 撤 销 其 受 欺 诈 而 所 为 意 思
一 、 现行惩罚性赔偿规定的构造特点与体系性缺陷
在现行几种惩罚性赔偿规定中 ， 修改前的 《 消费者权益保护法 》（ 以下简称 “ 旧 法 ”） 第 ４ ９ 条产生最早 ， 其后的惩罚性赔偿规定无不受到它的影响 ， 研究我国惩罚 性赔偿制度应 以 其 为 起 点 。 从 法 技 术 上 看 ， 该 条 是 典 型 的 完 全 法 条 ， 其 关 键 之 处 ，
① 明显产生规范体系失衡或规范竞合问题 。
２ ０ １ ３年１ ０月２ ５ 日 ， 第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表 决 通
— — 〈 相关研究参见周江洪 ： 《 惩罚性赔偿责任的竞合及其适用— 侵 权 责 任 法〉 第 ４ ７条 ，《 与 〈 食品安全法 〉 第 ９ 法学 》２ 惩 ６ 条第 ２ 款之适用关系 》 ０ １ ０ 年第 ４ 期 ； 杜 称 华 ： 《 ，《 罚性赔偿适用中的责任竞合问题研究 》 河南财经政法大学学报 》２ ０ １ ２ 年 第 ２ 期； 姚 ，《 辉 、 刘艳阳 ：《 论食品安全责任中的惩罚性赔偿 》 河南财经政法大学学报 》２ ０ １ ３ 年第 １期。 ·１ ０ ４·
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根据 《 合同法 》 第 １ 侵权责任法 》 第 １ １ ３ 条第 １ 款关于损失赔偿范围 、《 ９、２ ０ 条关于损 失赔偿额确定方法的规定 ， 我 国 现 行 损 失 赔 偿 制 度 主 要 是 以 填 补 受 害 人 所 受 损 失 为 目 的的补偿性赔偿 ， 惩罚性赔偿只是一种例外规则 。
惩罚性赔偿制度的演进与适用
朱 广 新
摘 要 ： 修改后的 《 消费者权 益 保 护 法 》 总 结 我 国 惩 罚 性 赔 偿 规 定 于 近 ２ ０年 间的演进规律 ， 创设了一种比较典型的惩罚性赔偿制度 。 惩罚性赔偿实质上是公法 私法二分体制下以私法机制执行由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度 。 其 适用应以公法上惩罚制度秉执的理念与原则为指导 ， 无法奉行传统损害赔偿法的基 本原则 。 《 消费者权益保护法 》 规定的两种惩罚性赔偿制度 ， 无论 是 各 自 单 独 适 用 或一并被适用 ， 还是它们分别与罚款或罚金制度同时适用 ， 皆会引发惩罚适当性问 题 ， 因而需要遵循过罚相当原则 。 另外 ， 新惩罚性赔偿制度在适用时还会对 《 食品 、《 安全法 》 侵权责任法 》 的惩罚性赔偿规定产生重大影响 。 关键词 ： 消费者权益保护 惩罚性赔偿 严重侵权行为 欺诈 过罚相当原则 ） 。 北京 １ 作者朱广新 ， 法学博士 ， 中国法学杂志社编审 、 研究员 （ ０ ０ ０ ３ ４
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wenku.baidu.com 惩罚性赔偿制度的演进与适用
，对 《 过 《 关于修改 〈 中华人民共和国消费者权益保护法 〉 的决定 》 消费者权益保护 法 》 作出全面修改 。 在强化 惩 罚 力 度 的 政 策 指 导 下 ， 将 于 ２ ０ １ ４年３月１ ５日起施行 的新 《 消费者权益保护法 》 （ 以下简称 “ 新 法 ”） 不 仅 对 原 第 ４ ９ 条 作 出 重 要 修 正， 。 新法第 ５ 而且新增一种典型的惩罚性赔偿规定 （ 第５ ５ 条） ５ 条虽然解决了原惩罚性 赔偿规定的体系失衡问题 ， 但在法 律 适 用 上 引 发 惩 罚 是 否 适 当 及 可 能 弱 化 《 食品安 全法 》 第 ９ 侵权责任法 》 第 ４ ６ 条第 ２ 款 、《 ７ 条的规范地位的新问题 。 本文首先从制 度变迁的视角分析我国现行惩罚性赔偿规定的构造特点与体系性缺陷及新法第 ５ ５条 的制度创新 ， 然后对惩罚性赔偿 制 度 的 构 造 基 础 与 规 范 要 素 作 出 抽 象 分 析 ， 以 揭 示 惩罚性赔偿制度的内在规定性 ， 最 后 研 究 新 增 惩 罚 性 赔 偿 制 度 在 法 律 适 用 上 可 能 遇 到的各种问题 。
既有研究对该概念有两 种 不 同 理 解 ： 一 是 认 为 ， 经 营 者 的 行 为 足 以 误 导 一 般 消 费 者 即 构成 《 消费者权益保护法 》 第 ４ 参 见 王 卫 国： 《 中国消费者保护法上 ９ 条规 定 的 欺 诈 （ ，《 的欺诈行为与惩罚性赔偿 》 法学 》１ 欺诈 ： 一种竞争法的理 ９ ９ ８ 年第 ３ 期 ； 谢晓尧 ：《 — — 兼论 〈 ，《 论诠释 — 消费者权益保护法 〉 第 ４ 现代法学 》２ ９ 条的适用与完善 》 ０ ０ ３ 年第 ，《 论我国 〈 消费者权益保护法 〉 中的惩罚性赔偿 》 当代法学 》２ ２ 期 ； 董文军 ：《 ０ ０ ６年 ； 二是认为 ， 对 《 民法通则 》 第５ 欺诈 ” 概念 、 合同法上的 “ 欺诈 ” 概 第２ 期 ） ８ 条的 “ 念和消费者权益保护法的 “ 欺诈 ” 概念 ， 必须采取同样的 文 义 、 同 样 的 构 成 要 件 。 （ 梁 ，《 慧星 ：《 消费者权益保护法第 ４ 人民法院报 》２ ９ 条的解释与适用 》 ０ ０ １年３月２ ９ 日， 第 ３ 版 ） 由中国法学会案 例 研 究 专 业 委 员 会 审 定 的 消 费 者 权 益 保 护 指 导 案 例 看 ， 我 国 — —陈 书 伟 诉 华 润 万 家 生 法院主要采纳第二种意见 。（ 参见 《 知假 买 假能否获 得 赔偿— ，王 振 民、吴 革 主 编： 《 活超市 （ 广州） 有限公司等消费 者 权 益 纠 纷 上 诉 案 》 消费者 ， 北 京 ： 法 律 出 版 社 ，２ 权益保护及产 品 责 任 指 导 案 例 与 审 判 依 据》 ０ １ １ 年，第 ８ ５— ８ ８页） ·１ ０ ５·
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主流观点认为 ，《 消费者权益保护法 》 规定的惩罚性赔偿金是由违 约 造 成 的 惩 罚 性 赔 偿 ，《 责任 。（ 参见王利明 ： 《 惩 罚 性 赔 偿 研 究》 中 国 社 会 科 学 》２ ０ ０ ０ 年 第 ４ 期； 杨 立 新： ，《 《〈 消费者权益保护法 〉 规定惩罚性赔偿 责 任 的 成 功 与 不 足 及 完 善 措 施 》 清华法学》
惩罚性赔偿 ， 全称为惩罚性 损 害 赔 偿 ， 是 一 个 相 对 于 补 偿 性 损 害 赔 偿 的 私 法 概 消 费 者 权 益 保 护 法》 第 ４ 念 。 我国惩罚性 赔 偿 制 度 肇 端 于 １ ９ ９ ４年起施行的 《 ９ 条。 ） 、《 在随后的十余年间 ，《 合同法 》（ 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠 １ ９ ９ ９ 、 《 、 纷案件适用法律若干 问 题 的 解 释 》 （ 法释 ［ 食 品 安 全 法》 （ ２ ０ ０ ３］７ 号 ） ２ ０ ０ ９） 《 ） 等以 《 侵权责任法 》（ 消费者权益保护法 》 第 ４ ２ ０ １ ０ ９ 条为模本 ， 先后作了多种加 倍赔偿规定 。 也许是各为实现不同政策目标 并 由 不 同 属 性 的 法 律 （ 身 份 法、 管 理 法 消费者权益 与行为法 ） 分头作出规定之故 ， 这些惩罚性 赔 偿 规 范 群 之 间 ， 尤 其 是 《 食品安 全 法 》 第 ９ 侵 权 责 任 法》 第 ４ 保护法 》 第 ４ ９ 条与 《 ６ 条 第 ２ 款、 《 ７ 条 之 间，
２ ０ １ ０ 年第 ３ 期 ） 消费者权益保护法 》 ④ 杨立新认为 ， 司法解释中规定的商品房买卖适用惩罚性赔偿 ， 是对 《 ·１ ０ ６·
惩罚性赔偿制度的演进与适用 ① 从 法 律 进 化 的 角 度 看， “ 事实上并无适用于违约行为的惩罚性 赔 偿 。 法释 ［ ２ ０ ０ ３］
， 因为我国 以出卖人的根本违约为适用前提的第 ８ 条 ， 事实上属于一种 “ 法院造法 ”
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，《 参见王泽鉴 ：《 意思表 示 之 诈 欺 与 侵 权 行 为 》 民 法 学 说 与 判 例 研 究》 第 ２ 册， 北 京： 中国政法大学出版社 ，２ ０ ０ ５年，第１ ８ ２—１ ８ ３ 页 。 史尚宽指出 ， 诈欺有为侵权行为而生 损害赔偿责任者 ， 有为犯 罪 行 为 而 应 受 刑 事 上 之 裁 判 者 ， 而 依 诈 欺 而 为 意 思 表 示 之 效 力如何 ， 则属另一问 题 。 三 者 相 辅 相 成 ， 始 可 预 防 、 压 制 诈 欺 ， 而 保 护 及 救 济 受 诈 欺 ， 北京 ： 中国政法大学 人 。 三者不必相排斥 ， 亦不必相伴 。 （ 参见史尚宽 ： 《 民法总论 》 出版社 ，２ ０ ０ ０年，第４ ２ ４ 页）
③ 责任实为一种特殊的缔约上过失责任 ， 无法归入违约责任 。
“ ］７ 号” 第 ８ 、 法释 ［ ２ ０ ０ ３ ９ 条规定了两种完全不同的惩罚性赔偿 ， 第 ９ 条主要 故意隐瞒或提供虚假证明 ） 为规制对象 ， 其构成要件部分比较类似于旧 以欺诈行为 （
④ 法第 ４ ９ 条 ， 很大程度上可将其看作旧法第４ ９条适用于商品房买卖时的一种特别规则。
① 表示前 ， 可依法请求损害赔偿 ， 在意思表示经撤销后 ， 亦可主张 。
本来 ， 不论何种民商事合同 ， 当 事 人 一 方 只 要 受 欺 诈 订 立 合 同 ， 并 由 此 遭 受 损 失 ， 皆可根据 《 民法通则 》 第 ６ 合 同 法》 第 ５ １ 条或 《 ８ 条， 要 求 对 方 承 担 损 失 赔 偿 。 作为合同当事人一方的消费者 ， 当然亦可据此要求实施欺 责任 （ 缔约上过失责任 ） 诈行为的经营者赔偿损失 。 旧法之所以设第 ４ 民法通 ９ 条这样的规定 ， 是为了突破 《 则》 或 《 合同法 》 的常规 ， 惩罚实施欺诈行为的经营者 ， 并使消费者获得更多赔偿 。 因而 ， 旧法第 ４ 民法通则 》 第 ６ 合同法 》 第 ５ ９ 条在规范体系上构成 《 １ 条或 《 ８ 条的 ，是 ② 据此 ， 关于旧法第 ４ 例外规定 。 损 失” ９ 条 ， 可得 出 两 项 结 论 ： （ １） 其 所 言 “ 一种缔约上信赖利益损失 ， 不是 侵 害 人 身 权 或 财 产 权 引 起 的 固 有 利 益 损 失 ， 更 不 可 ） 其所言 “ ， 虽以消费 能是因违约产生的期待利益损失 。（ 增加赔偿其受到的损失 ” ２ 者合同为前提 ， 但因 “ 损失 ” 是由缔约上过 失 而 不 可 能 由 违 约 引 起 ， 所 以 增 加 赔 偿
① 该概念不仅决定着对 “ 在于如何 解 释 构 成 要 件 部 分 的 “ 欺 诈 行 为” 概 念。 损 失”
概念的理解 ， 而且直接决定着第 ４ ９ 条的适用范围 。 消费者权益保护法以保护消费者 的权利与利益为依归 ， 故而 ， 应以私法而不是行政法 、 刑法等公法视角理解第 ４ ９条 的 “ 欺诈行为 ” 概念 。 在现代私法中 ， 欺诈是一个涵义确定 、 功能多样的法律概念 ， 其规范意义为 ， 恶意诱使他人陷 入 错 误 而 为 意 思 表 示 。 单 纯 告 知 虚 假 情 况 或 者 故 意 隐瞒真实情况 ， 并不构成私法上 的 欺 诈 ， 因 为 可 能 存 在 对 方 知 道 或 识 破 相 对 人 恶 意 撒谎 ， 其意思形成自由未受侵害 ， 从而根本不需保护的情形 。 至于欺诈的规范功能 ，