第十章商标的构成

总之，某一个商标是否具有显著性，只能将上述 各方面因素结合个案具体情形加以判断，而不存在固 定不变的公式。 显著性有强弱之分，又是可以变化的，也就是说， 显著性既可以从无到有，由弱变强，又可以由强变弱， 从有到无。根据显著性产生的方式，显著性可分为固 有显著性、获得显著性、显著性消失三种情况。
二、固有显著性
四、颜色组合
颜色组合商标是指两种以上颜色排列、组合而成的形象， 但不包括单一颜色。 颜色是视觉可以感知的，颜色的组合可具有显著特征，如
“麦当劳”快餐厅的标志除了使用文字之外，还使用红黄颜色 组合，形成强烈的视觉冲击力，十分引人注目。
在某些场合，颜色组合是辨认事物的主要手段，如加油站特 有的色彩招牌对行车的司机来说格外醒目，比文字、图形等其 他记号的识别作用更强。
例如该形状是非功能性的，或者是有选择余地的。
我国商标法原不接受立体标志，在商标实务中，行政主管 部门就曾拒绝过美国可口可乐公司将“可口可乐”牌饮料容器
进行商标注册的申请。但是这并不意味着我国法律排除了对立 体标志的保护，某些商品的容器、包装和形状如果是设计新颖、 富有美感的，可以获得外观设计专利的保护。同时，这些标志 如果是知名商标所特有的，还可以获得反不正当竞争法的保护。 2001年《商标法》第二次修订时，在商标构成要素中增加了 三维标志，同时又对这种标志的可注册性进行必要的限制以防 止不当注册。
第十章 商标的构成
第一节 可视性
第二节 显著性
第三节 不带欺骗性和不违反公共秩序
第一节 可视性
一、可视性的意义 二、平面标志 三、立体标志 四、颜色组合
一、可视性的意义
商标的区分功能和象征作用要求用作商标的标志是有形的、 客观的，可为人们所感知，进而借以识别和选择产品。由人类 的感知方式所决定，传达商品信息的商标首先应当考虑能够为 视觉所感知。可视性理所当然成为商标标志的首要条件。
显著性是指商标识别和区分商品来源的能力，包括“识别 性”和“区别性”两个方面。
所谓识别性，是就标志与对象之间的关系而言的，它要求 标志应当是简洁的、可记忆的，应当与对象之间没有直接的 关联性。按照识别性的要求，作为商标的标志，应当不属于 商品的通用名，不是对商品属性的直接描述。例如将“脱脂” 二字作为奶粉的商标，消费者很难将其视为商标，而会认为 其在表明商品的特点。 所谓区别性，是就某一标志与其他标志之间的关系而言的， 它要求一个标志能够区别于他标志，与他人使用于相同或类 似商品上的商标不相同、不近似。
书名、报纸杂志名称是属于文字。这类文字能否作为商标 注册，需从商标的功能以及书籍和刊物的性质加以分析。通常 认为，单行图书的名称不可注册为商标，而期刊和杂志的名称 可以注册为商标。 按照国家工商行政管理局和新闻出版署联合发布的有关规定， 报纸、杂志名称，必须是经中共中央宣传部、国家科学技术委 员会、中国人民解放军总政治部、新闻出版署、中共各省、自 治区、直辖市委宣传部正式批准创办的报纸、杂志。报纸、杂 志名称作为商标申请注册，申请人需持省、自治区、直辖市文 化管理部门、总社报纸、杂志登记证办理申请手续 。
显著性是商标的精髓，缺乏显著性的标志不能作 为商标注册，各国商标法及国际公约都毫无例外地将 显著性规定为商标构成之必要条件和商标注册的绝对 条件。但是如何认定显著性，各国商标法又没有明文 规定，因为这种判断不可能是一个正面的、量化的表 述，只能通过排除法将那些不得作为商标注册的标志 排除在外。从学理上看，有关显著性的分析也都集中 于反面论证。
地名是对地理区域的客观描述，这就决定了应
将其保留在公有领域为地域内的所有经营者共同使
用。如果允许一个经营者将地名作为商标而禁止其 他人使用，并因此妨碍其他经营者标示产品产地的 信息，将会导致不公平竞争。因此，对地名厚此薄 彼的限制是为了确保地名与特定产品之间的联系、
我国《商标法》第11条第1款第1项规定，仅有本商品的 通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。 通用名称有两种情况，一是原本就是商品的名称、称谓， 例如，酒类商品的通用名称是“酒”，指用谷物、水果等含淀 粉或糖的物质经发酵制成的含乙醇的饮料，按品种区分为白酒、 啤酒、黄酒、果酒等，“醇”“酿”是“酒”的同义词，也是 指含有酒精的饮料。这些产品的通用名词就不能用作酒类商品 的商标。 二是原本具有显著特征的标志，但在使用中变成了普通名 称，成为相同产品或服务的同一行业共同使用的称谓，这样词 汇也不适宜再作为商标使用。
在商标实践中，判断一个商标是否具有显著性，一 般需要考虑以下几个方面的因素：
1、标志本身的整体认定。将商标构成要素作为一 个整体加以观察。整体形象上给人留下的印象牢固， 便于识别的即具备显著特征。组成要素中虽然有缺乏 显著性的成分，但与其他成分组合在一起，整体上符 合能够产生识别作用的也应视为具有显著特征。
立体标志作商标出现得较晚，但它比平面标志更形象、更 直观，对视觉具有较强的吸引力。 用作商标的三维标志可分为以下几种情况：（1）与商品无
关的立体形状；（2）商品的容器、包装的形状；（3）商品本 身的外形。前两种三维标志注册为商标一般没有什么障碍，因 为它们和所标识的商品或服务不存在联系，也不是商品的一部 分。而第三种三维标志必须符合一定条件才可以注册为商标，
图形、图案属于平面标志。图形的取材范围非常广泛，可 以由几何图形、想象物的图形等创造性题材或者动物、植物、 日月星辰等自然题材设计出的图案所构成。图形商标形象生动、 立意明朗，不仅具有识别作用还可使人赏心悦目。但图形商标 不便于呼叫，因而被单独使用者日益减少，多为与文字相结合 构成组合商标。
三、立体标志
4、地名
地名不得作为商标，这是各国商标法的通行做法，我国 也不例外。《商标法》第10条第3款规定，“县级以上行政区 划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。 以地名指示某一商品，无从识别商品的生产经营者，而 是给人以商品或服务来源地的印象，如果确实如此，地名商 标便产生了两个问题：（1）产品或服务确实来自地名所指的 地方，允许该地名作商标，就意味着该地方的其他企业不能 在产品或服务上使用这一地名。这无异于授予一个企业不合 理的垄断权。（2）如果产品或服务并非来自于地名所指的地 方，该地名商标就会带有欺骗性。
3、描述性标志
描述性标志是指直接表示商品属性或特点的标志， 如表示商品主要原料的“鸭绒”、“纯棉”，表示产 品功能的“热得快”、“保暖”等字样，以及表明产 品的用途、重量、数量及其他特点的词汇。
《商标法》第11条第1款第2项规定，仅仅直接表 示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量 及其他特点的标志不得作为商标注册。这样规定的主 要理由是防止本属于公共领域的资源被抢占。
我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人 或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括 文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要 素的组合，均可以作为商标申请注册。”
二、平面标志
平面标志是一种最基本的商标形态，包括文字、 图形或文字和图形的组合。 文字作商标的范围很广，可以是中国文字也可以 是外国文字。文字商标可臆造词汇，如“柯达”、 “施乐”、“尼康”，也可选用普通词汇，如“苹 果”、“绿叶”等。文字中的姓氏、地名、字母、 数字作为商标标志会受到一些限制，除非经过使用 特定化，且不妨碍他人正常使用，否则难以作为商 标注册和使用。
（一）不得作为商标注册的标志
所谓固有显著性，是指一个标志由于正确选用而具 有天生的标识产品出处并区别于他人产品的属性。
由于法律无法从正面对显著性作出规定，因此各国 商标法的规定均从反面列举不得作为商标使用的文字、 图形，凡符合法律禁止性规定的，被认为具备固有显 著性，允许作为商标使用和注册。
我国《商标法》第9条至第12条即采用“反证法” 规定了显著性要求，根据这些法律规定，商标标志 中凡含有下列要素的，均属于缺乏显著特征。
识别性和区别性是商标应当具备的两种能力，二 者密切相关，相辅相成。一个标志如果不能使人记 忆和辨认出特定来源，就不可能作为商标，反之亦 然；一个标志不能将商品的不同来源区分开来，它 就不能发挥指示商品来源的能力。简言之，识别性 是区别性的前提，而区别性又服务于识别性。
实务中，一个商标标志应当是既非商品通用名称 又不是对商品内容或属性的描述，同时它应当与他 人在相同或类似商标上的商标不相同，才符合显著 性的要求。
第二节 显著性
一、显著性的含义 二、固有显著性 三、获得显著性 四、显著性的退化和丧失
一、显著性的含义
商标最基本的作用是标示商品、区分来源，保护 商标的出发点和归宿全在于防止混淆，因此，一个标 记是否可以作为商标受到保护，其核心要件在于是否 便于识别，可以起到区分商品来源。
我国《商标法》第9条规定：“申请注册的商标， 应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取 得的合法权利相冲突”，就是对显著性的要求。
1、官方标志、徽记 （1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国 徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家 机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名 称、图形相同的； （2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同 或者近似的，但该国政府同意的除外；
（3）Baidu Nhomakorabea政府间国际组织的名称、旗臶、徽记相同 或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除 外； （4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检 验印记相同或者近似的，但经授权的除外； （5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相 同或者近似的。
不过，颜色做商标仍然存在一些困难，比如，单 一的颜色、商品本身的颜色就不宜作为商标，而且 由于颜色的数量有限，允许作为商标可能会妨碍其 他经营者对颜色的正当使用，穷尽了颜色后以色差 区分，而色差是难以辨认的，不像文字、图形那样 具有明显的标示作用。所以，颜色商标往往是在经 过使用产生了识别作用以后，才允许注册为商标的。
2、标示的商品或服务。商标与其标示的商品或服务之间 的关系越疏远，商标的显著性越强；反之，商标与商品或服务 之间的关系越紧密，商标的显著性越差。 3、商标的实际使用。以市场为背景，考察商标使用的时 间，广告宣传的力度，商品的销售范围、时间以及市场占有率。 这一判断要素和驰名商标的认定相类似，都是由商标功能决定 的。商标是用来表明商品来源的，因此总是和商业活动相联系， 凡是经过市场使用，被消费者所认知，就意味着该商标产生了 识别能力，即使在设计上缺乏固有显著性，也可以因为实际使 用而获得显著性。
如实准确地提供商品信息是经营者的义务，而要让消费者 了解与产品有关的各种信息，就需要在产品或产品的包装上作 出说明，也需要在产品或产品的包装上使用各种标示。从企业 自身利益出发，通过商标向消费者传达商品或服务信息是企业 选用商标时的必然倾向。观察市场上绚丽多姿的商标，无不遵 循着一个共同法则：商标与商品之间有着若即若离、或明或暗 的关系，从酒类商品上的“云南红”、“新疆红”，到化妆品 上的“小护士”、“美加净”，从药品上的“珍视明”、“咳 必停”到餐饮业的“小肥羊”、“九头鸟”，试图描述产品用 途、特点的商标比比皆是。
2、通用名称
通用名称是表示某一商品或服务的种类或者型号 的通常名称或者约定俗成的称谓。 通用名称是一类商品或服务的统称，没有那种使 人识别出商品来源的属性。并且，这类名称或图形、 图案处于公有领域，任何经营者均有权将其使用在 商品交易过程中，用来称呼其产品。由于它们的通 用性，消费者也视其为商品的通称或通常的商品信 息而难以将它们和某个特定的商品经营者联系在一 起。正是由于这个原因，通用名称一般不适宜作为 商标注册和使用。
这其中，间接的、暗示的描述性文字、图形，属于暗示 性标志，通常认为具有最低限度的显著性。而直截了当地说 明产品的主要原料、功能或某一方面的特性的，就属于描述 性标志，无法满足最低限度的显著性要求。例如，“黑又亮” 皮鞋油、“脱脂”牌奶粉、“莲蓉”牌月饼等，因为直接表 示了商品的主要原料、功能和其他特点。属于描述性标志， 原则上不允许作为商标注册。暗示性标志和描述性标志二者 之间的区别在于是否“直接”反映了产品的特性。