浅论日本法的移植与创新

浅议日本法的移植与创新

摘要：日本法律制度发展至今，已成为将大陆法系与英美法系有机融合的独具特色的法律体系，其在所进行的法津移植方面是一个成功的范例，本文旨在分析日本历史上的三次大规模的法律移植，揭示其原因、过程、方式，探究法律移植给日本社会带来的巨大变迁。

关键字：日本法；移植

日本的法律移植，其时间之久，规模之大，范围之广，影响之深远，是罕见的。日本法制发展的历程，自始至终都贯穿着“来主义”。当代日本的法学，通过继承日本的封建遗产(主要以中华法系为基础)，采用大陆法系之基本原则和框架(明治维新以后)，吸收英美法系的许多学说、理论（主要是二战后），从而兼容并蓄，日渐发达。其发展过程耐人寻味，值得我们探究。

一、中为己用——以中华法系为基础的古代封建法律制度

综观日本古代封建时期的法律制度，从体系到内容都深受中国封建法律制度及其法律文化的影响。日本在7世纪以前没有系统的政治法律制度，公元645年开始的大化革新，确立了以天皇为中心的封建中央集权统治，此后，日本开始全面学习中国的政治法律制度。

日本封建法律制度以隋、唐法律为模式，表现为推行律令制，进行以律、令、格、式为主要表现形式的法典编纂工作。公元701年颁布的第一部日本成文法典《大宝律令》，以中国唐朝的《永徽律》为蓝本，是以刑法为主，诸法合体的法典。公元718年，颁布《养老律令》，是在《大宝律令》的基础上，为适合日本国情而作部分的补充和修改。

1742年，德川幕府仿照中国的明律制定了《公事方御定书》，这是幕府刑事法的基础，是日本封建社会后期的一部重要法典。

当然，日本对中国唐朝的法律制度也并非完全是生搬硬套的移植，也存在着继受中的变通，如日本，神祗是其传统思想和文化的重要部分，为了保留神祗思想，在参照唐令制定《养老令》时，日本模仿和变通唐令中的“尼令”，在《养老令》的首篇规定“祗令”，使神抵传统和习惯法律化。此外，在法律体系和篇目上，日本对唐律的移植也有一些变通。

二、脱亚入欧——以大陆法系为模式的近代法律制度

明治维新是日本以大陆法系为模式进行法律制度西方化的开端。为什么日本在明治维新时期要引进大陆法系的法律制度？从这一历史时期的发展过程看，主要有以下原因：

（一）直接原因

导致日本法制西化的直接原因是来自资本主义列强的压力。明治维新后，日本要求修改德川幕府与西方列强签订的不平等条约，西方列强则提出修改条约的前提是日本必须法制西化。在这种压力下，明治政府组织起草法律，在西方法学家的指导下，短期内制定了一系列的法典。

（二）根本原因

导致日本法制西化的根本原因是社会性质发生重大变化，开始由封建社会进入资本主义社会，实行社会变革已成为社会各界的强烈要求。1868年标榜“富国强兵、殖产兴业、文明开化”的明治维新正是适应了这种要求而进行的。在法律制度方面，当时，作为大陆法系代表的法国法成了日本的效仿对象。

（三）主要力量

明治政府中占主流的革新人物和法学家们在推进法制西化过程中起了重要作用。1871年，明治政府派出大型使节团出访考察欧美12个国家。通过考察，明治政府认识到日本与欧美各国的巨大差异，激发了学习和赶上西方的紧迫感。明治政府从19世纪

70年代中期开始颁布了一系列重要法典。这些重要法典的起草人几乎均有留学经验，他们不仅精通西洋法律文化，而且对日本的国情了解深刻，在将西方法律引进日本、创建近代资产阶级法律体系方面，发挥了骨干和桥梁作用。

日本在引进西方法律制度时，经历了先模仿后反省的过程。

在法典编纂初期，为了尽快建立近代法律制度，日本主要以法国法为模式，先后制定了《刑法》、《治罪法》、《民法》等主要法典。这些法典几乎对法国法进行了直接的翻译，由于时间仓促，未结合当时日本的国情，所以法律颁布后受到普遍的反对。

日本通过反省，认为普鲁士宪政最适合日本国情，因为当时的普鲁土与日本的国情有重要的共同之处：第一，两国的资产阶级革命均不彻底，留有大量封建残余。第二，日本存在着天皇崇拜的传统，而德国1850年《普鲁立宪法》和1871年《德意志帝国宪法》确立了国王绝对主权的原则，这正好符合当时通过明治维新重新掌握国家大权的天皇确立类似专制体制之心愿。于是，日本以明治宪法为开端，按照德国法的模式，先后颁布了一系列法律，确立了以大陆法系为模式的近代资产阶级法律体系。

三、嫁接引进——借鉴英美法系内容的现代法律制度

第二次世界大战后，日本迫于美国的压力进行了法律制度方面的一系列改革，对英美法系的内容，特别是宪法和司法制度进行了一些吸收，主要有：

（一）采取英国的君主立宪制和议会内阁制。

宪法规定，天皇不掌握实权，与英国国王的象征性地位类似。议会由参、众两院组成，议员由选举产生，行使立法权、财政权、监督权和国政调查权；内阁不再对天皇起辅弼作用，是只对议会负责的最高行政机关；司法权属于法院。

（二）在保障基本人权方面，美国法的影响极大。

如宪法第13条中“所有国民，作为个人得到尊重生命、自由以及追求幸福的国民权利”规定，完全取自于1776年的《美国独立宣言》中的规定。

（三）美式司法制度

建立起英美式的司法制度，废除了明治宪法下的行政法院制度，强调了审判的一体化。宪法第81条规定：“最高法院是有权决定一切法律、命令、规则以及处分是否符合宪法的终审法院”，这实际上效仿了美国运用宪法判例确立的违宪审查权。宪法第71条第1款规定：“最高法院有权制定有关诉讼的程序、律师、法院的内部规范以及有关司法事务处理的事项。”这种规范制定权是英美法特有的制度，大陆法及日本法中没有此规定。

（四）在各部门法方面，广泛吸收了美国法的内容。

如在诉讼制度上，采用了美国的刑事诉讼程序，吸收了英美法的庭审中的对抗制，在审判程序上体现了以当事人主义为原则，同时保留了原有职权主义的一些做法。

需指出的是，二战后日本法律制度对英美法系的吸收与明治维新时期对大陆法系的吸收相比，前者并非全面地移植英美法系的法律制度，而是吸收了其中可以对日本法律制度中的不足或欠缺部分予以弥补的内容，同时保留了日本固有的法律传统和特色。此外，由于GHQ对日本各项制度进行的民主改革主要侧重于“非军事化”，因此，对于日本原有法律制度中含有封建残余的内容并未进行彻底清除。

四、探究日本历史上法律移植的原因

（一）经济上的原因

法律移植是经济发展的必然需要。我们知道，当一种先进的生产关系成为社会主流之时，就必然需要相应的法律制度保障和巩固其发展。日本历史上的三次大规模的法律移植，恰好都发生在其社会经济发生重大转型之时。六世纪初，日本社会以“部”为生产单位依靠部民间的简单协作进行生产的奴隶制经济向以家庭为生产单位的封建小农经济的转变，促使“大化改新”后的日本朝廷寻求与之相适应的土地与税制立法，但日本国内固然缺乏这类立法的经验；而同时的中国唐朝，以《唐律疏议》的颁布标志着中