浅谈《物权法》对房地产抵押登记的影响

《物权法》实施后对房地产抵押登记的影响
今年三月经全国十届人大五次会议通过的《物权法》要在十月一日开始施行。

日前，随着市场经济的日益繁荣和各项改革开放政策的实施，房地产抵押贷款正成为一种重要的融资手段，在社会主义市场经济的大潮中发挥着重要的作用。

因房地产抵押贷款引起的问题不断出现，归纳起来大多由于抵押人的诚信度不够，或者是由于抵押人的责任心不强，给抵押贷款这项积极的融资手段带来了诸多的负面效应，以至给抵押登记机关也带来了一定的风险。

一．房地产抵押贷款中存在的问题
房屋权属登记机关对抵押物登记是作形式审查，不是实质审查，而对抵押物的权属及占有管理状况进行核实是房屋权属登记部门的基本职责。

在抵押登记中，当事人经常提交的抵押物权属证明形式。

办理抵押物登记，是确认抵押权人依法享有优先受偿权，而不是由登记机关对抵押权的实现提供担保。

因此，在这个环节上登记机关没有负责核实抵押人的偿还能力和抵押房屋的自然状况是否能够实现抵押权的义务，而只是遵照抵押人的意志给予抵押登记，在这种情况下，往往容易出现抵押效力以及优先受偿方面的经济纠纷，应当引起我们的足够重视。

抵押作为《担保法》规定的担保方式之一，因其具有特定的物资保证而日益成为商业银行积极推行的贷款方式。

在实际操作当中，商业银行对抵押贷款的管理不同程度地也存在一些认识误区和隐患。

由于抵押效力缺陷产生的风险在实际工作中时有发生：
1.抵押合同中房屋的自然情况叙述不清，抵押合同所担保的主债权、抵押物未予特定化。

签订抵押合同时，未标明特定抵押物具体内容，而只是简
单地以抵押物同类物名称概括表示，如房产抵押只记载抵押人所有的房产，而不记载房产方位、门牌或产权证号；或欠缺被担保的主债权或主合同号。

对于以上两种情况，由于抵押合同本来存在瑕疵，登记机关在受理登记时应当视为不符合抵押条件，不予登记，待房产事实情况或担保的主债权明确了再予登记。

2.抵押房产不合法，一些信贷人员对抵押物的合法性及权属等实质要件未予以严格确认而接受抵押，例如（1）以房屋期权为抵押物，将已竣工未验收而已交付使用的楼宇定性为楼花并办理抵押手续；（2）将未依法登记领取权属证书的房屋视为土地上无附着物，而以土地使用权单独设定抵押，以至与《城市房地产管理法》第37条及《最高人民法院关于适用‘中华人民共和国担保法’若干问题的解释》有关抵押物权应明确、转让的规定相抵触；（3）事业单位或团体的公益设施为他人债务提供担保；（4）将已列入拆迁规划的房屋作为贷款抵押物。

作为抵押权人应当对抵押物高度负责，办理抵押物登记后，应时常监督检查抵押房产的管理情况，确保债权履行完毕前。

抵押物具备行使抵押权的条件和价值。

切实维护双方权利人的利益。

目前，我市房屋抵押贷款中最容易被忽视而又最容易引起风险的是在建工程抵押和期房抵押的问题。

期房抵押有两种方式：一是通常所说的按揭，它是指个人为了获得资金买房，以预售合同来设定抵押权；另一种是开发商为获得建房资金，以其在建的房屋设定抵押。

由于作为期权的实体还没有建成，权力处于变动状态，期房能否成为现房是难以预料的，因此期房的风险较现房的风险大的多。

在我市目前对按揭（预售商品房抵押贷款）的操作，首先查看该期房是否办理了商品房预售许可证和进行预售备案，并查看该项目是否已办理在建工程抵押登记。

如果已备案，并且该幢楼未办理在建工程
抵押，并且按《城市房地产抵押管理办法》中对预购商品房抵押贷款所要求的要件进行受理，并直接颁发《房地产他项权利证》而与《城市房地产抵押管理办法》第三十四条中‚以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。

抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记‛有些不符，况且我们也未在抵押合同上作任何记载。

在目前‚按揭‛的存档卷宗中，符合办证条件且已办理房地产权证的数量甚少。

在建房屋的抵押登记增加了房屋权属登记机关的风险，原因在于：首先，在建房屋是可以进行商品房预售的，很多购房者在签订预售合同时，就以预售合同办理了商品房抵押登记。

实际上由于预售商品房其所有权并没有转移，购房者与开发商之间只是一种债的关系，而且预售部分也有可能时该工程尚未达到的楼层，抵押物还不存在。

因此，购房者抵押的期权。

可是又不能以此来禁止开发商在其所有的物上设定抵押权。

在时间上，商品房期权可能在在建工程抵押之前，也可能在在建工程抵押以后，但无论何种情形，按照房地合一的原则都有可能形成重复抵押，一旦发生争议，就极有可能牵扯到登记机关。

《城市房地产管理法》规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房屋管理部门和土地部门登记备案。

只有开发商及时办理登记备案手续，房屋管理部门才能确定在建商品房进行抵押时该商品房是否已经预售。

即使如此，等级部门也很难判断其申报情况的真实性，因此在建房屋抵押后，极易损害抵押权人和购房者的合法权益，同时也增加了权属登记机关在工作中的风险。

正因为期房抵押的风险极大，除了需要登记部门严格把关外，更重要的是抵押权人放款前要认真调查抵押人的资信情况，严格审查抵押人的债权债务，同时做好期房抵押期间的监管工作。

二.《物权法》有望改变房地产抵押多头办理的现状
目前，在我国的许多城市办理房地产抵押登记是由房、地两个部门办理的，这种房、地产登记分家的局面，其弊病是显而易见的，不仅使抵押当事人多跑路、多缴费，而且增加了抵押等级部门的操作难度，稍有不慎，还有可能产生重复抵押，重复贷款。

这一状况长期困扰至今，在全国各地也出现了不少问题。

按现行法律，抵押当事人可以选择同一房地产只在房产或土地部门办理抵押登记，甚至也有同一房地产分别去房产和土地部门重复登记的。

所以这些，随着物权法的施行，新的相关法律法规的出台，这种房、地产抵押登记多头办理的局面有望彻底得到解决。

1.坚持房、地产权利主体一致的原则
《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条：‚房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押‛。

《中华人民共和国担保法》第三十六条：‚以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押‛，这一规定也与房地产管理法有相同的规定，同时维护了房、地产权利主体一致的原则。

针对办理抵押的部门，该法第四十二条第（二）项：‚以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门‛此款规定了县级以上地方人民政府办理抵押可以规定房产部门，也可以规定土地部门办理，也就是可以从土地或者房产管理部门中确定一个部门办理。

最高院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十条：‚以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记效力‛。

依照以上规定，无论是‚地随房走‛还是‚房随地走‛都是坚持房、地产权利主体一致的原
则。

事实上新颁布的物权法中也有类似的规定。

但是，在具体办理过程中，由于有些城市的地方人民政府对办理抵押的部门作出的规定不尽一致，甚至违反了房、地产权利主体一致的原则，也有的城市根本就没有做出规定，这就使得办理抵押登记过程中，不能做到有章可循，其结果如前所述不仅使当事人多跑路多缴费，严重时还将影响到抵押人急需用款的计划。

为了更好地服务于的抵押当事人，我们在办理房地产登记时，除审验房屋所有权等各项材料外，还要求当事人提交相应的土地证书，要了解其土地证书的真实性、有效性及是否作过抵押（土地部门对做过抵押的以在证书上作过记载），对有疑义的我们到土地部门了解情况后再决定是否办理。

在具体办理时：
（1）对多层以上商品房抵押。

由于此房是开发商最近所建项目，我们在办理其商品房预售许可时，已经审核过相应的土地使用权证书了，如果抵押人个人购买了这类房屋，没有及时得到相应的土地证，是属于我市土地部门颁发证书相对落后于房产证书造成的，我们认为土地是没有问题的，故不再要求当事人提供土地证书，事实上这种房屋分摊的土地价值相对较小，也不太可以单独去办理土地抵押。

（2）对低层房地产抵押
由于低层房屋的土地证书，据了解我市的土地部门已基本上发证到户，另外这里面也有许多是自建房屋，我们就要求当事人必须提供相应的土地证书，如果确属没有办结土地证书的，就要求其到土地登记部门出具证明，证明该房屋的土地证书正在办理，之后再为其办理登记。

2、谨慎办理划拨土地房地产抵押登记
《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条：‚设定房地产抵押权
的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的额款后，抵押权人方可优先受偿‛。

《中华人民共和国担保法》第五十六条：‚拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金款额后，抵押人有优先受偿权‛。

2003年最高院司法解释《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定：‚企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记外，还应具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。

否则，应认定抵押无效，如果，建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对土地使用权的抵押需履行法定的审批手续，否则，应认定抵押无效。

‛可见这种下位法的规定阻止了房产部门直接办理划拨土地上房地产抵押的可能。

由于司法权优于行政权，我们在办理时只能谨慎办理划拨土地上的房地产抵押登记。

（1）个人房改房、安居房、集资房
这类房屋当时时享受优惠待遇入住的，房价中一般不含有土地价值。

只有在该房上市时，才补交土地收益金。

因此，对这种房屋的抵押，在价格评估时，我们要求将房地产价值中的土地部分剔除，这样再给予办理，并告知抵押权人。

（2）企业、公司的划拨土地房地产抵押
虽然国家法律并没有明确划拨土地房地产在办理抵押时，必须先经批准，但从国土资源部与最高院的解释中，我们了解到如果不经批准，在以后要实现抵押权时，其效力会出理麻烦。

我们为了谨慎起见，对同一宗房地产，同一个抵押合同的抵押，只为其办理房产价值部门的抵押登记，并告知双方抵押当事人还可以到土地部门办理相应的土地登记。

3、尽快出台《不动产登记法》
多头办证一是不利于机构精简，影响工作效率。

二是标准和规定口径不一，会造成产权纠纷。

三是给房地产产权产籍管理带来不必要的麻烦和混乱。

四是不利于城市建设管理。

抵押权作为物权的一种，应该具有物权的基本性能，即具有排他性，如果同一抵押物两抵后，势必造成归属混乱。

由于许多城市没有规定具体的登记部门，如果当事人只办理房产抵押，或只办理土地抵押登记，再如抵押当事人，将同一房地产分别到土地、房产部门办理，操作时，前后两个登记部门互不通气，抵押权人也不了解实情，出现一房两抵押，一女二嫁现象不可避免。

另一方面由于登记主管的不统一，造成登记管理权限的冲突。

房地产分属两个部门登记，各自发证，信息不共享，重复抵押，重复收费，令权利人无所适从，叫苦不迭，且登记机构部门重叠，职能交叉，浪费人力财力，造成政令不畅，存在着大量的抵押登记隐患，影响了房地产业的发展，影响了政府的形象和威信。

随着市场经济的发展需要，抵押当事人对一宗房地产办理抵押要到两个部门登记，耽误时间不说，还有可能给抵押当事人带来一定的经济损害。

这种人为的房、地分家现象必须尽快得到改变，因此，我们呼吁国家尽快出台与物权法相对应的《不动产登记法》，以彻底改变当前面临的问题。

三、《物权法》对房地产抵押相关规定的完善。

在《物权法》立法中，因‚抵押权‛一章的规定所引起的争议相对较少，主要原因可能是有《担保法》的立法在前。

较之《担保法》，《物权法》作出的一些新的规定使抵押的规定更为完善。

其中在房地产抵押相关的主要有以下几个方面：
1、房地产抵押合同未经权属登记不影响合同的效力。

《担保法》对房地产抵押合同效力的规定是：‚抵押合同自登记之日起生效‛。

这一规定的主要问题是没有正确区分抵押权的效力和合同的效力。

在实践中，确实有少数抵押人在签订抵押合同以后违背诚实信用的原则，不愿意配合债权人进行房地产抵押登记。

如有的金融机构在与抵押人签订了抵押合同后，在权属登记之前先行发放贷款，造成一些抵押人不愿意进行抵押登记；也有的抵押人是在申请抵押权登记后、登记机构核准该项登记前，要求登记机关终止抵押登记。

如认定合同未生效，债权人就难以获得法律上的救济，很容易蒙受经济损失。

2、转让设有抵押权的房地产，不再要求告知受让人。

对于已经抵押的房地产的转让，《担保法》规定了应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，否则转让行为无效。

作出这样的规定是为了避免损害抵押权人或受让人的权益。

但是常见的问题是：房地产开发企业在将土地使用权或在建工程抵押以后，仍然要进行销售。

在销售时，‚通知抵押权人‛开发企业一般都能做到，抵押权人大多也会同意，否则开发企业就难以偿还贷款，但一旦告知受让人转让物已经抵押，大部分的购房人会因此而却步。

因而，许多开发企业在销售时并没有将已抵押的事实告知受让人。

由于不告知会产生转让行为无效的结果。

因此很容易产生对合同的效力乃至登记机构为受让人办理转移登记的合法性的争议，给当事人及权属登记机构埋下了纠纷的隐患。

《物权法》没有规定转让设有抵押权的房地产要告知受让人，将‚通知抵押权人‛也改成了更为明确的应当‚经抵押权人同意‛，还增加了虽然未经抵押权人同意，但只要‚受让人代为清偿债务消灭抵押权‛，这一转移也属合法之列（因为设定抵押权的目的，本来就是为了担保债的履行）。

大大减少了产生纠纷的隐患。

由于登记簿的公示作用，这一规定并不会损害受让人的利益。

相反，由于减少了对合同的效力的争议，更有利于保护受让人的权益。

3、要求抵押权人在主债权的诉讼时效期间行使抵押权。

抵押权作为物权，并不因主债权的消灭时效完成而消灭。

但是，如果让抵押权长期不能得以行使，显然对抵押当事人各方均有损害。

以往，为解决这一问题，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中规定：‚担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人爱诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持‛，其中蕴涵了在诉讼时效结束后再过两年就不予保护的意向。

梁慧星稿的《中国物权法草案建议稿》借鉴了德国立法的规定（抵押权经过一定的时间，经公示催告程序以后，可宣布为无效），曾建议规定抵押权因除斥期间届满而消灭。

这一建议虽未被完全采纳，但是《物权法》规定了‚抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护‛。

但是对于登记机构来说，《物权法》的这一规定并不是除斥期间，即便人民法院不予保护，登记机关也不能据此来注销该项抵押权。

主债权诉讼时效期间届满后，即使人民法院不予保护，抵押人处分该房地产时扔然会受到抵押权人的制约。

客观上造成了人民法院不予保护而登记机构予以保护的尴尬局面。

因此，彻底的方法应当时如梁彗星稿所建议的那样，规定抵押权的除斥期间，在实体上消灭抵押权。

4、杜绝了因房地产抵押引起的房、地权利主体不一致的问题。

房、地权利主体不一致的我问题既损害当事人的利益，也使登记机关很难处理。

《物权法》的两项规定杜绝了因房地产抵押而引起的房、地权利主体不一致的问题。

（1）除了明确房、地应当一并抵押外，还规定了‚抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押‛。

即完全排斥了抵押当事人在这一问题上的意思自治。

（2）对已抵押土地新增的建筑物的处分，《担保法》的规定是‚可以依法将该土地新增的房屋与抵押物一同拍卖‛而《物权法》则将《担保法》中的‚可以‛改为‚应当‛（‚抵押土地上新增的建筑物应当与建设用地使用权一并处分‛），使之更为严密。

5、最高额抵押权设立前已经存在的债权，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

最高额抵押是在最高债权限度内，对一定期间内连续发生的债权作担保。

这一期间应由当事人自行约定，《担保法》并没有限制将已经发生的债权排除在外。

但由于《担保法》没有直接地明确规定，有些当事人或权属登记机构对最高额抵押权设立前已经存在的债权是否可转入最高额抵押担保的范围就有些疑虑。

《物权法》作出了‚最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围‛的规定，应是彻底地消除了这一疑虑。

6、允许最高额抵押所担保的主债权转让。

《担保法》规定：‚最高额抵押的主合同债权不得转让‛。

《担保法》作出这一规定，是因为最高额抵押所担保的债权是不特定的，并不因为担保的主债权数额为零时消灭。

这种抵押权是从属于另一种债的关系，即抵押人与抵押权人协议并由此而产生的一系列连续的债的关系（台湾地区的学者将其称之为‚基础关系‛）。

如果主合同债权转让，就越出了这一关系。

但是在现实生活种，由于各种原因，转让债权已并不少见，因此，允许最高额抵押所担保的主债权转让给予当事人以更多的选择。

主债权的转让必然牵涉到抵押权的转让，对于最高额抵押权的转让问题，《物权法》规定了‚最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外‛。

由于抵押权的从属性，抵押权应当随主债权的转让而转让。

但是最高额抵押所担保的债权是不特定的，并不限于某一特定的债权，如果这一债权转让，一般来说抵押权不能随之转让，因为一旦抵押权转让，除了转让的债权外，其它的债权就不再属于担保的范围。

如果当事人要对未转让的债权纳入担保的范围，应当重新设定抵押。

7、债权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位
《物权法》第一百九十四条规定了‚抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位‛。

抵押权是就抵押财产优先受偿的权利，抵押权的顺位是优先受偿的顺序，抵押权人如果放弃抵押权，抵押权就不复存在。

放弃抵押权的顺位并不一定会使抵押权不能行使，只是优先受偿的次序列到了最后。

放弃抵押权或者抵押权的顺位应当是非常少见的，因为放弃抵押权，就丧失了优先受偿的权利，登记机关也应当将该抵押权注销。

放弃抵押权的顺位也存在抵押权不能行使的可能。

因此，登记机构在为之办理注销或变更登记时，应当十分注意其书证的真实性。

8、明确了在建工程可以设定抵押
在建工程是尚在建造中的房屋，是一个处在变化过重中的物。

因此，在建工程抵押与房地产抵押有较大的区别，《担保法》也并未规定在建工程可以设定抵押。

因为在建工程抵押的特殊性，《城市房地产抵押管理办法》对在建工程所担保的债权和债权人都进行了限制，在登记方式尚，也区别于房地产抵押
登记（登记机关应当在抵押合同上作记载）。

但随着《物权法》将‚正在建造的建筑物‛纳入可以抵押的财产，对在建工程所担保的债权范围及登记方式都会有一定的调整。

《物权法》的实施，将使房地产抵押的相关规定更为完善，对权属登记机构的工作也有了新的要求。

《物权法》第一百七十八条已规定了‚担保法与本法的规定不一致的，适用本法‛。

因此，对于《担保法》与《物权法》的规定不一致的规定，不能因《物权法》是特别法而优先适用。

对于我们登记机关工作人员来说，正确理解《物权法》的具体规定，领会《物权法》的立法精神，正确地贯彻执行，显得非常重要。