法律的不确定性之探究

法律的不确定性之探究

摘要：法律的不确定性在法律制度中客观存在，对于法律不确定性的研究在我国是一个亟待解决的理论与现实问题。随着知识经济带来的法律变革，如何克服法律的不确定性带来的消极影响也变得更加迫切。

关键词：法律确定性；法律不确定性；依法治国

由于法律的确定性使法律调整具有可预测性、客观性和稳定性，因此长期以来，在我国的法学研究和法律实践中，往往强调法律的确定性，而对于法律的不确定性这一面忽略不计。然而近些年来，面对中国法律实践中所遇到的现实问题，以及受到西方法学界关于法律的不确定性理论的影响，我国法学界的立场发生动摇，开始注重强调法律的不确定性。

一、西方法学界关于法律确定性与不确定性理论之争

从历史上看，崇尚法律的确定性一直是西方法学界一个悠久的传统，自古希腊时期开始到十九世纪中期，西方法学家们极力推崇法的理性主义。亚里士多德可以说是提出法律确定性理论的第一人。他认为，法律的确定性可以排除法律适用过程中非理性因素的干扰。古希腊法律文化中显现出的理性主义色彩也一直影响着古罗马的立法活动。到十七八世纪，以孟德斯鸠为代表的资产阶级启蒙学者极力推崇理性主义，法律的确定性作为一种主流的价值观念在这一时期逐渐成熟。至19世纪，理性主义法律思潮在这一时期达到顶峰，1804 年制

定的《法国民法典》便是这种理性主义思潮的产物，从此便开辟了欧洲大陆国家法典化的历程。这次运动的显著目的之一就是把司法活动置于严格的成文法规则之下，从而消除法律的不确定性因素。

自20 世纪初开始，西方法学界逐渐转向强调法律的不确定性，其对法律的确定性的传统态度发生了根本性的转变。追溯到1881 年，美国的大法官霍姆斯就已提出了一个著名的论题：“法律的生命不是逻辑而是经验。”继霍姆斯之后，美国社会学法学家庞德竭力主张法官对于书面法律规则必须分情况予以适用，不能为了盲目崇拜法律的确定性而牺牲掉法律的正当性和公正性。在20 世纪二三十年代期间，在美国法学界兴起的现实主义法学运动将法律的不确定性的理论推向高潮。美国法学家卢埃林和弗兰克作为“规则怀疑论”者和“事实怀疑论”者，分别从不同角度对法律的确定性予以诘难。

英国法学家哈特以英国传统的语义分析理论为基础，试图折衷法律的确定性与不确定性。他认为，由于构成法律规则的语言具有模糊边缘，从而导致语言的“空缺结构”，这种语言的“空缺结构”是难以消除的，因此法律规则存在着相对的、有限的不确定性。美国法学家德沃金则对哈特的观点持相反态度，即否认法律的不确定性，并在此基础上提出“法律的整体性”这一理论。他认为，法律的整体性是由法律规则和法律原则构成，当没有法律规则或法律规则的界限相对模糊的情况下，法官可根据法律原则作出判决。20 世纪60 年代以来，在美国法学界兴起的批判法学派继承和恢复了法律现实主义，更加注重强调法律运行中的不一致性和不确定性。

可见，进入20 世纪后，西方学者更多侧重于强调法律的不确定性，虽然仍有不少学者对此持否定态度，但是，从总体上看，有关法律的不确定性论调仍占据着主流地位。

二、法律运行中法律的不确定性因素

1.语言本身的不确定性

法律规则是用语言文字表达出来的。然而语言具有多义性，在不同的语境中也会表达出不同的意义，对法律语言的理解往往也因人而异。虽然立法者力图使用精确的词语，但当司法者面对这些法律规则时，其所理解的意思也不可能完全一致。分析哲学将自然语言的这种特点称为“开放结构”，即在自然语言中，词语的指称范围及其表达的意义并没有一条明晰的边界线，越接近边缘，词语的含义就越模糊。这是自然语言的本质属性，即使精心定义一个中心意思，这个中心意思的语言所表达的意义是确定的，但在其边缘仍存在着的语言的空缺地带，语言是开放的，是不确定的。例如，“情节严重”、“公共利益”、“显失公平”等等一类的法言法语，其意义是什么？界定的标准又是什么？我们会发现，很难找到一条绝对精准的分界线，因此，对于这类语言的含义，必须根据不同的具体情况加以分析。

2.事实认定的不确定性

形成判决的基础是事实案件的认定。然而基于司法资源的局限性和案件事实的复杂性，使案件的客观事实在进入诉讼程序的程度上具有或然性，致使认定案件事实的能力产生了局限，加剧判决的不确定性。

从认识论的角度来看，人们对客观事实的认知是有局限性的，不可能穷尽一切而只能达到有限的广度和深度。人们的认知能力仅限于相对地接近客观事实，但不可能完全复原客观事实。由于诉讼程序特有的运作规则，真正作为判决基础的事实乃是以证据为依据的法律事实，而非案件的客观事实。法律事实是借助物证、书证、证人证言等各种证据来进行认定的，由于有的证据已经灭失，有的证据已经被伪造，这些欠缺的证据自然不能使法律事实完全恢复案件事实的本来面目。按照我国法律规定，证据的收集和运用必须遵循法定的程序，只有具备法律性，才能当做认定事实的依据，这不可避免的将导致依法认定的事实和案件的客观事实产生差异。在司法审判活动中，有些案件虽然已立案侦破，但因证据不足而无法审判的情况也时有发生。由于法律事实的伪装性、复杂性、表象性和模糊性，展示在法官面前的“事实真相”具有很大的或然性，从而加剧了法官对案件事实认定的不确定性。

3.主体能力的差异性

在处理案件过程中，司法人员的个人能力无疑发挥着及其重要作用。司法人员也是自然人，而人与人之间必然具有差异性。不同的家庭教育，不同的学校教育以及每个人所处的不同的社会环境和经历，使这些司法人员的知识储备、思维方式、世界观和价值观具有差异性。司法人员的个人能力和素质的参差不齐，导致判决结果往往存在着一定的差异性。当从不同的立场和不同的价值观为标准来判断一个结果的正确与否时，“仁者见仁，智者见智”，产生的结论显然也是不确定

的。比如在一个刑事案件中，公诉人总是先假定被告有罪，然后再去搜集可以证明被告有罪的法律和事实依据。而辩护人则先假定被告无罪或罪轻，并努力找寻可以证明被告无罪或罪轻的法律和事实依据。法官作为审判人员，除依据法律规定外，受政治、经济、社会舆论等各种纵横交错的因素的影响，法官在作出判决时因个体能力的差异性，也会产生不同的判决结果，使判决结果具有不确定性。

4.社会的多变性和复杂性

当作为意识形态的法律面对错综复杂的社会生活时，其规制的范围也无法覆盖现实生活中的方方面面，这也就是法律相对的滞后性，尤其在社会转型的今天，传统理念与现代理念、东方文化与西方文化、民族性的保持和全球化的发展正进行着激烈的交锋。法律既要适应不断变化发展的社会的又要保持法律自身相对的稳定性，于是法律的稳定性与社会的复杂性之间产生了冲突，当没有配套的法律去规制社会新出现的状况时，法律便会出现漏洞，这或多或少在某些程度上会对判决结果产生影响，增加了法律的不确定性。

除法律自身之外，政策、习俗、道德、宗教等其他社会规范也会对判决产生影响。比如其中，政策对法律产生着最深刻的影响。在当今社会，尽管各国的法治建设已比较完善，但政府的政策仍然是法官们不得不考虑的一个因素。由于政策的原则性、应变性等特点，一旦政策进入到法律领域，必然会使法律的不确定程度增加。再如当没有法律明文规定的情况下，习惯便成为司法人员颇为重视的一个因素，按照习惯处理案件也是相当普遍的做法。总之，在法律运行过程中，