中国国际私法立法的设计思路及其评析

收稿日期:2009-02-04

作者简介:邢钢(1975-),男,山西吕梁人,北京师范大学法学院讲师,法学博士,研究方向:国际私法、国际经济法。

中国国际私法立法的设计思路及其评析

邢　钢

(北京师范大学法学院,北京100875)

摘要:改革开放30年来,涉外民商事交往促进了中国国际私法的发展。改革开放之初制定的规范涉外民商事活动的《民法通则》第8章,已难以应对改革开放所带来的民商事法律关系的变革。综观30年来国际私法的发展,我国应当制定法律适用法,在理论上坚持萨维尼的“法律关系本座说”并对传统规范体系予以修正与补充,在原则上秉承私人利益保护原则,在价值规范上对国际私法进行定位,在立法规范选取上注重内容为导向,以构建中国国际私法立法体系。

关键词:涉外民商事交往;中国国际私法;立法构建

中图分类号:D997 文献标志码:A 文章编号:1009-8003(2009)02-0075-07

Subject :The Design Ideas and C omment of Chinese Private International Law Legislation Author &unit :XI NG G ang (Law school ,Beijing N ormal University ,Beijing 100875,China )

Abstract :S ince 30years of per forming reform and opening -up policy ,foreign -related civil and commercial exchanges prom ote the development of Chinese private international law.As the law regulates the foreign -related civil and commercial exchanges ,Chapter VIII of the G eneral Principles of Civil Law was enacted at the beginning of reform and opening -up.N ow it has been difficult to deal with the changes of civil and commercial legal relationship.Making a com prehensive view of development of Chinese private international law ,to build a legislative system of Chinese private international law ,we should legislate the con flict law ,amend and act the traditional regulation system of Savigny ’s theory of seat of legal relationship ,adopt the principle of protection of private interests ,orient the criteria of value and put m ore attention to the content while selecting the criteria of legislation.

K ey w ords :foreign -related civil and commercial exchanges ;chinese private international law ;construction of legislation

改革开放30年,中国的各行各业都发生了翻天覆地的变化,中国法律的发展也历经了从无到有,从不完善到逐渐完善的过程。改革开放意味着中国开始打开国门,展开全面的对外交往,涉外民商事的交往也以无可阻挡之势迅速展开。在这样的大背景下,《民法通则》第8章作为规范涉外民商事交往的立法便应运而生。但是,改革开放历经30年,我国开放的广度和深度得到了全面的提升,作为改革开放之初制定的规范涉外民商事交往的《民法通则》第8章,已难以应对产生的新

变化。因此,探讨设计中国国际私法的新立法就成了我国立法中的重中之重。现在,重新反思中国国际私法的立法,思考新的制度构建,制定新的中国国际私法规范,从宏观及微观上来探讨中国国际私法的立法,无论如何都是必须做的。

一、中国国际私法立法的模式设计

国际私法作为一门古老的学科,它的成文立

法是随着频繁的跨国(区)界民商事交往的产生而发展起来的,并且立法的内容与范围也是随着跨国(区)界民商事交往的广度和深度的扩展而不断

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2009年3月　

第2期(第24卷,总第122期)

法学论坛LegalF orum

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得到丰富的。现在看,在世界范围内,各国国际私

法的立法形式与内容是有较大差异的。从立法的

形式上来看,主要存在两种情况:[1]

其一,在《民法典》中集中规定调整涉外民事关系的冲突规范,在其他单行法规中也规定相应的冲突规范。这样的立法形式主要受《法国民法典》的影响。如法国、希腊、日本、加拿大的魁北克省等都是采取这样的立法模式。其二,制定专门的《国际私法典》,这种立法模式尤其以瑞士、意大利和罗马尼亚等国为代表。从立法所涵盖的内容来看,又大体可以分为两大类:一类是立法只涉及法律适用的规范内容。如法国、希腊、日本等。另一类是立法内容包括了总则、法律适用、管辖权和外国判决的承认和执行,在这里又因立法体例的不同安排呈现出不同的形态。主要有三种表现形式,(1)按照不同的法律关系,分别就一个法律关系具体规定管辖权、法律适用和判决的承认与执行。这种形式以《瑞士国际私法典》为典型。(2)法典分为总则、管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行四个部分,这以意大利1995年的《意大利国际私法改革法》为典型。(3)法典分为总则、冲突法和国际民事诉讼三个部分。这以罗马尼亚国际私法典为典型。当然,这些立法形式与内容的不同表现是与各国的立法条件和法律文化传统紧密相关的。

我国现有国际私法的立法,不管是形式还是内容都存在一些不足,具体表现为:形式上,我国国际私法的立法一直采取以篇章式为主,兼采散见式的方式,这种立法方式导致法律缺乏系统性和协调性,极易造成法律规定的矛盾与重叠,更不利于法律的查阅和适用;内容上,就我国现有的国际私法规范来看,一方面,许多民事领域,我们没有相关的冲突规范,如人格权、知识产权、不当得利和无因管理等。另一方面,即使有些领域作出一些规定(如物权、合同),往往又太笼统、不全面,

缺乏周密性,可操作性差等。①

我国现行国际私法的立法显然不能担此重任。因此,重新制定和完善我国国际私法立法既是时代的要求,也是现实的需要。

但是,在当下条件下,中国究竟制定什么样的

国际私法确是需要我们深思的问题。我国国际私法立法已被列入立法议程,第十一届全国人大常委会期间,2012年以前应该能够完成此项工作,②但是,我国的国际私法究竟采取什么样的模式呢?在国际私法学者中有两种截然不同的意见:一种意见主张,只制定国际私法中的法律适用法,以适应社会的急需,在实践中逐步完善,待条件成熟时,再制定一部全面的《中国国际私法典》,即包括:国际民事诉讼法、国际民商事关系适用法和国际商事仲裁法;另一种意见主张,“一步到位,国际私法法典化”,现在就制定一部完善的《中国国际

私法典》,甚至提出“宁可慢些”。③

笔者同意前一种意见。从我国现有的立法条件和现实出发,选择只制定国际民商事关系法律适用法是最实际可行的。这主要来自两方面的原因:其一,就我国现有的立法条件来看,制定专门的、全面的《中国国际私法典》显然是不成熟的。在我国现有条件下,我国的基本大法还未全面法典化的背景下,来讨论《国际私法典》的全面制定,确实为时过早;而且,如借鉴各国先进的立法经验,《中国国际私法典》应包括总则、法律适用、涉外民事诉讼与仲裁和附则,这就涉及到对其他相应部门法所涉内容进行清理和整合的问题,在还未与其他部门法进行协调之际,就率先推出包括其他部门法所涉及内容的《中国国际私法典》,是不符合《立法法》的规定的。但是,从我国现有涉外民商事交往的现实整体情况来看,我国《民法通则》第8章的规定显然不能满足现实的需要,因而急需有一个全面详细的规范涉外民商事活动的规则。因此,在《民法典》中规定国际私法的部分内容,不仅是现实的需要,也是适宜的。其二,之所以选择只制定国际民商事关系法律适用法,主要出于如下两个方面的考虑:一方面,我们现在制定国际私法的内容以后是要全面整合在《民法典》中的,而《民法典》中的内容是调整民商事关系的,因此,就不能在《民法典》中规定国际私法的其他相关程序法方面的内容(如涉外民事诉讼上的内容),这不符合立法体例的整体安排。另一方面,在《民法典》中只规定冲突法的内容,是从国际私法这门学科和其作

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①②③2008年中国国际私法学会年会上,与会代表中的意见大致可以分为这两种。对其是否应放入民法典,仅从立法进程上看,可以明确的是,放进来是加快涉外民事法律关系适用法的出台,因此,从此角度放进来是对的。

2008年中国国际私法学会年会上,全国人大法工委副主任王胜明在题为《我国民法典的立法进程》的报告中谈到。

此处所指国际私法主要是涉外民商事关系适用法,以下的论述也是围绕此含义展开的。我国国际私法的立法规范主要体现在民法通

则第8章以及民法通则意见中,在其他部门法中又有散见的条文如票据法、合同法、海商法以及航空法。