江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》

解读江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》
发布时间：2009-12-21 10:29:00 作者：工伤赔偿法律网 我要评论
12月14日起，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于审理劳动争议案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）正式生效。
这个意见是对《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》出台后，在现实“劳动官司”中仍缠绕不清的许多热点问题进行梳理，特别是就劳动关系主体、劳动合同的订立和履行、劳动合同的解除和终止、工资争议等方面，作出了明确规范，成为今后一段时期我省处理“劳动官司”的主要依据。省高院民一庭参与起草《指导意见》的专家就其中一些公众关注度较高的问题作了解读。

　问题1

合同到期自动续延等于重订合同

问：不少劳动者会遇到这样的情形：跟用人单位签订的劳动合同到期了，可单位还没跟自己续签合同，该怎么办？

释疑：劳动合同到期后，劳动者和单位没有续订合同，但劳动者继续在该单位工作的，用人单位应在一个月内，与劳动者续签合同。如果单位不续签，那么就要承担劳动者双倍工资；若单位提出续签，并给了劳动者书面通知，但劳动者不签，那么单位可以按相关规定与劳动者终止劳动关系。

需要注意的是，如果从劳动合同期限届满次日起，一年以上没跟劳动者续订书面劳动合同的，那么，劳动者与用人单位之间就形成了无固定期限劳动合同关系。

还有一种情况亟待重视，即根据《劳动合同法》规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。而在现实生活中，很多用人单位在合同中约定，劳动合同到期后自动顺延，以“节约”续订劳动合同的次数，目的是不连续订立两次固定期限劳动合同，进而逃避接下来要签订的无固定期限合同。今后，这种“如意算盘”就落空了，根据《指导意见》，用人单位跟劳动者在劳动合同中约定，合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同；但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

问题2

下岗职工难签无固定期限合同

问：不少下岗、内退职工与原用人单位保留了劳动关系，为了生计又找到新的用人单位，双方建立了用工关系。一旦与“新东家”发生劳动纠纷，这些劳动者能否按劳动关系处理？

释疑：可

以。对于下岗、内退职工，如果跟原单位还保留劳动关系，又跟新单位建立了用工关系，事实上是拥有了“双重劳动关系”，在新的单位，他的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇等，受《劳动法》、《劳动合同法》保护，比如，所得工资不得低于当地的最低工资标准，与新单位职工一样享受带薪休假等。

但在社会保障方面有所区别。如果下岗、内退时在原单位保留并享受了医保、养老保险等社会保险待遇，那在新单位就不能享受到，新单位也不用再给他办社会保险。如果这名职工在原单位没享受到社会保险，就要具体看看是谁造成的，如果是原单位不愿缴纳的，那原单位要承担相应责任。另外，下岗、内退职工请求“新东家”与其签订无固定期限劳动合同，或者被解雇时要求支付经济补偿金的，该《指导意见》也明确不予支持；当事人另有特别约定的除外。

　问题3

待遇没明确，按“同工同酬”算

问：用人单位与劳动者签了无固定期限劳动合同，但对劳动报酬等没做出明确规定。一旦发生争议，该怎么处理？

释疑：《指导意见》明确，用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方在原来劳动合同的约定或实际履行内容确定。如果原来的劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定也不明确，那就按集体合同中的规定来履行。如果连集体合同都没有，或者集体合同也不明确的，那么就按同工同酬的原则确定，也就是说，按这个单位同一种岗位上其他人的劳动报酬、劳动条件来支付报酬。

另外，用人单位不能用低于劳动者原来享受的劳动报酬、劳动条件来跟劳动者签无固定期限合同。但若因劳动者要价太高，或单位提供了高薪而劳动者仍不签，那么单位有权终止劳动关系。

问题4

违约金不含岗前和日常培训费

问：劳动者违反服务期间的约定，在按法律规定向单位支付违约金时，该不该退赔岗前培训费？

释疑：以往，什么样的培训才算“专业技术培训”，有过很多争议，要根据具体案件来处理。根据新出台的《指导意见》，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。用人单位对劳动者进行的上岗前培训，以及日常业务培训，不应认定为专业技术培训。

专业技术培训指的是以提高劳动者职业技能而进行的培训，比如送员工出国培训，或者到外地学习，或到高校进修学位等。

另外，劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应

认定为专项培训费用。所以，劳动者要支付的违约金，不包含岗前和日常的培训费。　

问题5

女工生孩子也在“十年工作期”内

问：有个女职工在某单位工作了9年多，合同期满，可单位想跟她解除劳动关系，就在这时，该女职工怀孕了，等她生完了孩子，在单位的第十个年头又满了。该女工想与单位签订无固定期限合同，但单位认为这个“10年”是由生育导致的，不算连续工作，因此拒签合同。她该怎么办？

释疑：根据劳动合同法规定，一个职工在单位连续工作满10年，单位应与之签订无固定劳动合同。事实上，很多单位并不愿意这样做，尤其是对一些将要生育的女职工，以及患有职业病或在生病规定医疗期内的职工。对此，《指导意见》从保护劳动者权益的角度出发，做出了有针对性的规定：劳动合同期满后，因三种情形而续延，致使劳动者在同一单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当同意。这三种情形是：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。因此，这名女职工完全可以得到单位的无固定期限劳动合同。

　问题6

职工不愿缴社保费单位无需补偿

问：不少打工者不愿缴纳社会保险费，但在请求解除劳动合同时，又要求支付经济补偿，行得通吗？怎么证明是劳动者自身不愿缴社保费呢？

释疑：《指导意见》规定，因劳动者自身不愿缴纳社会保险费等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位没有为其缴纳或者没有足额缴纳社保费，或者没有参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同时，用人单位不用支付经济补偿金。至于如何证明是不是劳动者自身不愿缴，举证责任在用人单位，单位需拿出书面或口头证据，并按照证据的相关规定来审核，比如，是劳动者不愿意参加某项社会保险，让单位把参加社保的钱打到工资卡里，或者劳动者家在外地，在工作地点领取社保金比较麻烦等。

　问题7

退休后再上岗，应算雇佣关系

问：很多退休人员，尤其是女职工退休较早，50周岁以后闲在家感到很浪费，不少人接受原单位或新单位的聘请，继续“发挥余热”，特别在财会、经营领域，这种情况较多。那么，对双方形成的用工关系，是劳动关系还是雇佣关系？两者有哪些差别？

释疑：我省出台的《指导意见》明确界定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员

，双方形成的用工关系，按雇佣关系处理。

劳动关系和雇佣关系的差别明显。首先，在劳动关系中产生的争议，是按劳动法的相关规定来解决；而雇佣关系中产生的纠纷则按民法来调整。比如发生工伤时，若是劳动关系，则给劳动者工伤保险的待遇；若是雇佣关系，则按人身损害来赔偿。

其次，在劳动报酬上，是劳动关系的，单位支付的待遇必须不低于当地最高工资标准；而雇佣关系的，则是双方约定报酬，不受最低工资标准的限制。

最后，在社会保障方面，已达到退休年龄的劳动者，通常可以领到退休金等，不需用人单位继续缴纳养老保险等社保，劳动关系则必须缴纳社会保险。

问题8

12月14日后在审案件适用新规定

问：劳动争议案件几乎每天都在发生，许多在《指导意见》实施后，还在进行一审、二审，那么，是不是适用新规定呢？在程序上，还有哪些问题该引起劳动者注意呢？

释疑：《指导意见》是从12月14日印发之日起施行生效的。施行后，法院受理以及正在审理的第一、二审案件，适用这一新的指导意见的规定；施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的案件，不适用该指导意见的规定。此外，劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，劳动者应向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，也不予受理，劳动者应通过劳动行政部门解决。


江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》昨出台
焦点1：解除职工劳动合同不通知工会，程序违法了，解除行为无效
案例：张某经常旷工，前些时候又打伤了同事，其公司决定解除他的劳动合同。张某不服，到劳动仲裁部门申请仲裁。仲裁委作出裁决，张某公司解除张某劳动合同的行为无效。
解读：《意见》规定，用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一条和四十三条规定的“向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见”等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。该公司解除张某的劳动合同时，没有通知工会，程序违法，所以无效。
焦点2：劳动合同期满后发生三类情形可以签订无固定期限劳动合同
案例：李先生最近被查出了高血压、眩晕症等病，正在住院治疗。昨天，他听闻自己的工作已经由新人接手，单位明年可能不和他续签劳动合同了。李先

生急了，“我眼看就到10年工作年限，可以签无固定期限劳动合同了，单位不能在这节骨眼上把我一脚踢了呀！”
解读：现在起，李先生不用担心了。《意见》明确：劳动合同期限届满后，因下列3种情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(2)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(3)女职工在孕期、产期、哺乳期的。李先生的情况符合第2种情形，他病好后的时间，如果正好满10年的工作年限，可以提出签无固定期限劳动合同。同样，女职工在上述的“三期”期间，正好连续工作满10年，也可以签无固定期限劳动合同。
焦点3：用人单位未约定经济补偿内容，竞业限制条款对离职员工无效
案例：去年，一家房地产公司营销主管喻女士，与公司签订了一份《保密承诺书》，承诺在离职后一年内不从事相关工作，否则，她要向公司支付违约金20万元。今年11月，喻女士跳槽到另一家房地产公司，为此，喻女士的原单位一纸诉状递到法院，要她赔钱。
解读：《意见》明确，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿而未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。也就是说，虽然喻女士此前签订的保密协议书实质上是竞业禁止约定，但因为原单位并没约定在竞业限制期限内给予她相应的经济补偿，因此她不用向用人单位支付违约金。
《意见》还规定，劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿的，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。
焦点4：劳动者放弃签合同缴社保今后将拿不到经济补偿金
案例：饭店李老板招了10个服务员，有一半人都不愿意签劳动合同也不愿意缴社保。李老板为此提心吊胆,他担心劳动部门来检查时，这些员工回头“咬”他一口，向他要经济补偿金。
解读：不愿签合同缴社保的劳动者今后要注意了。因为《意见》明确，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位没有为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。也就是说，如果用人单位拿出证据证明自己曾要求过缴社保，是劳动者自已放弃的，当劳动者要求解除合同时，用人单位可以不付经济补偿金，只要把该补的保险补上就好。
焦点5：下岗内退职工再就业，也有带薪

休假等权利
案例：吴师傅下岗后在一家物流公司做了仓库管理员，平时经常加班却没有加班费，其他职工有带薪休假他也没有，有一次他和经理提了一下，经理的一句话堵住了他：“你在我这是打工，要这些福利找你原单位去！”
解读:《意见》明确，与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的，可按劳动关系处理。劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的，应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的，不予支持。当事人另有特别约定的除外。
就案例中的吴师傅而言，他与物流公司之间建立的劳动关系属于特殊的劳动关系，其特殊性在于，后建立劳动关系的物流公司可以不为他参加养老、医疗等社会保险，解除劳动关系也不用付经济补偿金，但是必须全面担负起保护劳动者依法享有合法权益的法律责任，比如带薪休假等。
同时需要提醒的是，用人单位如果招用的是已达到法定退休年龄的人员，那么双方形成的用工关系则按雇佣关系处理，即雇佣期间的工作内容、报酬及其他权利义务等内容，按双方协商后的约定执行。
焦点6：约定合同期满自动续延的，视为重新订立一次劳动合同
案例：前几天，在一家外贸公司工作的于小姐突然想起自己的劳动合同这个月底就到期了。为此，她询问公司人事主管是不是要续签合同，对方告诉她劳动合同到期会自动续延，她不用再签一次。于小姐在心里嘀咕：“这算是签了一次劳动合同，还是签两次呢？”
解读：由于《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，实践中很多用人单位在劳动合同中约定劳动合同到期后合同自动顺延，以规避续订劳动合同的次数，目的是不连续订立两次固定期限劳动合同。为此，《意见》规定，用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同，但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。该条款破解了用人单位“耍花招”的规避方法，今后想以上述方法规避无固定期限劳动合同的签订，没门！
焦点7：岗前和日常培训不算专业培训，劳动者辞职时无需退赔培训费
案例：今年6

月，毛小姐被一家休闲会所聘为技师。12月初，她提出辞职，单位在结算工资时说要扣除500元培训费。“当初说是免费培训，现在怎么又要扣钱?”毛小姐说，单位当初只给讲了一些礼仪，还进行了一次拓展训练，充其量只能算是岗前培训。不想，该单位负责人说：“我们签订的劳动合同中有相关约定：培训后须在本单位服务一年，如果服务期未满离职，须退还培训费。”毛小姐很肯定，自己没有接受过专门的技术培训，“这样，还要赔培训费吗？”
解读：《意见》规定，用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训，不应认定为专业技术培训。劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。
其实，专业技术培训指的是以提高劳动者职业技能而进行的培训，比如送员工出国培训，或是上一些研修班等。就毛小姐的情况而言，她不需要退赔单位培训费。
专家解读江苏省《关于审理劳动争议案件的指导意见》
作者：沈峥嵘 黄红芳 时间：2009-12-22 新闻来源：新华日报 【字号：大 | 中 | 小】

省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会近日联合出台《关于审理劳动争议案件的指导意见》，对《劳动合同法》实施后集中出现的一些争议问题进行梳理和规范。昨日，权威专家就其中劳资双方关注的相关问题对本报记者作了解读。

四种情形工龄可连续计算

【纠纷】黄某是一家企业的员工，在原单位工作满9年，该单位因资产业务划转的工作需要，将他调往下属单位。不料，该下属单位将他原来的工作年限抹去，重新签订新合同，为此黄某将该下属单位告上法院。

【解读】省法院参与《意见》起草的法官对记者说，实践中，有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，其目的是为了将他原来的工作年限抹去，不与之签订无固定期限劳动合同。

针对这种现象，《意见》明确列举四种情形必须连续计算工龄。一，用人单位以组织委派形式对劳动者进行工作调动；二，用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的；三，用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的；四，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。　

这名法官说，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到

新用人单位工作的，其在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限，这就彻底击碎了用人单位此类规避想法。但需要提醒的是，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

未约定补偿，竞业限制条款对离职员工无效

【案例】苏州某外贸公司的中层管理者张先生，去年初与公司签订了一份《承诺书》，承诺在离职后一年内不从事相关工作，否则向公司支付违约金15万元。今年9月，张先生跳槽到另一家公司，为此，原单位一纸诉状递到法院，要张先生赔钱。

【解读】“用人单位未约定经济补偿内容，竞业限制条款对离职员工无效。”省社科院法学所副研究员方明分析说，《意见》明确，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿而未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。也就是说，虽然张先生此前签订的承诺书实质上是竞业禁止约定，但因为原单位并没约定在竞业限制期限内给予他相应的经济补偿，因此他不用向用人单位支付违约金。

《意见》还规定，劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约支付经济补偿，劳动者请求用人单位支付，应予支持。

三种情形可算“十年期内”，可签无期限合同

【案例】李女士最近生了个小宝宝，正当全家人沉浸在喜悦中时，公司已安排新人接替她的工作，并表示产假后将与她终止劳动合同。李女士说，“自己工龄马上要到10年，可以签无固定期限劳动合同了，单位不能在这节骨眼上把我一脚踢开！”

【解读】现在起，李女士不用担心了。《意见》明确，劳动合同期限届满后，因3种情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应予支持：一是从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；二是患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的；三是女职工在孕期、产期、哺乳期的。

但《意见》针对目前一些下岗、内退职工与原用人单位保留了劳动关系，为了生计又找到新的用人单位，工作已满10年请求“新东家”与其签订无固定期限合同的，则不予支持。当事人另有特别约定的除外。

是否算加班，将酌情考虑劳动强度

【纠纷】蔡先生在南京一家四星级饭店当厨师3年。最近，跳槽后的他将原单位告上法庭，理由是3

年间自己每天早上9：30上班，晚上11点以后才下班，原单位没有支付一分钱的加班费。对此，原饭店老板是满腹委屈：厨师虽然上班时间长，可一天只做两顿饭，真正干活的时间也就6个小时左右。

【解读】对于加班工资的诉求，一直是这几年劳动争议的焦点。据统计，南京每年的劳动争议案件中，与加班工资相关的案件占到了六成以上，且绝大多数以用人单位的败诉告终。此次《意见》专门用四大条款对加班工资进行界定和解释，明确：对于劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的；或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定，对工作时间进行合理折算。

同时，劳动者提供电子考勤记录主张加班工资，但用人单位有证据证明劳动者未加班的，对劳动者的主张不予支持。

我省出台《关于审理劳动争议案件的指导意见》
来源：扬子晚报 作者：于英杰 戚庆燕 编辑：王立航 2009-12-21 04:19:14 评论 进入论坛

【龙虎网报道】12月14日起，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于审理劳动争议案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）正式生效。

这个意见是对《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》出台后，在现实“劳动官司”中仍缠绕不清的许多热点问题进行梳理，特别是就劳动关系主体、劳动合同的订立和履行、劳动合同的解除和终止、工资争议等方面，作出了明确规范，成为今后一段时期我省处理“劳动官司”的主要依据。昨日，省高院民一庭参与起草《指导意见》的专家就其中一些公众关注度较高的问题作了解读。

问题1 合同到期自动续延等于重订合同

问：不少劳动者会遇到这样的情形：跟用人单位签订的劳动合同到期了，可单位还没跟自己续签合同，该怎么办？

释疑：劳动合同到期后，劳动者和单位没有续订合同，但劳动者继续在该单位工作的，用人单位应在一个月内，与劳动者续签合同。如果单位不续签，那么就要承担劳动者双倍工资；若单位提出续签，并给了劳动者书面通知，但劳动者不签，那么单位可以按相关规定与劳动者终止劳动关系。

需要注意的是，如果从劳动合同期限届满次日起，一年以上没跟劳动者续订书面劳动合同的，那么，劳动者与用人单位之间就形成了无固定期限劳动合同关系。

还有一种情况亟待重视，即根据《劳动合同法》规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动

合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。而在现实生活中，很多用人单位在合同中约定，劳动合同到期后自动顺延，以“节约”续订劳动合同的次数，目的是不连续订立两次固定期限劳动合同，进而逃避接下来要签订的无固定期限合同。今后，这种“如意算盘”就落空了，根据《指导意见》，用人单位跟劳动者在劳动合同中约定，合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同；但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

问题2 下岗职工难签无固定期限合同

问：不少下岗、内退职工与原用人单位保留了劳动关系，为了生计又找到新的用人单位，双方建立了用工关系。一旦与“新东家”发生劳动纠纷，这些劳动者能否按劳动关系处理？

释疑：可以。对于下岗、内退职工，如果跟原单位还保留劳动关系，又跟新单位建立了用工关系，事实上是拥有了“双重劳动关系”，在新的单位，他的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇等，受《劳动法》、《劳动合同法》保护，比如，所得工资不得低于当地的最低工资标准，与新单位职工一样享受带薪休假等。

但在社会保障方面有所区别。如果下岗、内退时在原单位保留并享受了医保、养老保险等社会保险待遇，那在新单位就不能享受到，新单位也不用再给他办社会保险。如果这名职工在原单位没享受到社会保险，就要具体看看是谁造成的，如果是原单位不愿缴纳的，那原单位要承担相应责任。另外，下岗、内退职工请求“新东家”与其签订无固定期限劳动合同，或者被解雇时要求支付经济补偿金的，该《指导意见》也明确不予支持；当事人另有特别约定的除外。

问题3 待遇没明确，按“同工同酬”算

问：用人单位与劳动者签了无固定期限劳动合同，但对劳动报酬等没做出明确规定。一旦发生争议，该怎么处理？

释疑：《指导意见》明确，用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方在原来劳动合同的约定或实际履行内容确定。如果原来的劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定也不明确，那就按集体合同中的规定来履行。如果连集体合同都没有，或者集体合同也不明确的，那么就按同工同酬的原则确定，也就是说，按这个单位同一种岗位上其他人的劳动报酬、劳动条件来支付报酬。

另外，用人单位

不能用低于劳动者原来享受的劳动报酬、劳动条件来跟劳动者签无固定期限合同。但若因劳动者要价太高，或单位提供了高薪而劳动者仍不签，那么单位有权终止劳动关系。

问题4 违约金不含岗前和日常培训费

问：劳动者违反服务期间的约定，在按法律规定向单位支付违约金时，该不该退赔岗前培训费？

释疑：以往，什么样的培训才算“专业技术培训”，有过很多争议，要根据具体案件来处理。根据新出台的《指导意见》，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。用人单位对劳动者进行的上岗前培训，以及日常业务培训，不应认定为专业技术培训。

专业技术培训指的是以提高劳动者职业技能而进行的培训，比如送员工出国培训，或者到外地学习，或到高校进修学位等。

另外，劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。所以，劳动者要支付的违约金，不包含岗前和日常的培训费。

问题5 女工生孩子也在“十年工作期”内

问：有个女职工在某单位工作了9年多，合同期满，可单位想跟她解除劳动关系，就在这时，该女职工怀孕了，等她生完了孩子，在单位的第十个年头又满了。该女工想与单位签订无固定期限合同，但单位认为这个“10年”是由生育导致的，不算连续工作，因此拒签合同。她该怎么办？

释疑：根据劳动合同法规定，一个职工在单位连续工作满10年，单位应与之签订无固定劳动合同。事实上，很多单位并不愿意这样做，尤其是对一些将要生育的女职工，以及患有职业病或在生病规定医疗期内的职工。对此，《指导意见》从保护劳动者权益的角度出发，做出了有针对性的规定：劳动合同期满后，因三种情形而续延，致使劳动者在同一单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当同意。这三种情形是：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。因此，这名女职工完全可以得到单位的无固定期限劳动合同。

问题6 职工不愿缴社保费单位无需补偿

问：不少打工者不愿缴纳社会保险费，但在请求解除劳动合同时，又要求支付经济补偿，行得通吗？怎么证明是劳动者自身不愿缴社保费呢？

释疑：《指导意见》规定，因劳动者自身不愿缴纳社会保险费等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位没

有为其缴纳或者没有足额缴纳社保费，或者没有参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同时，用人单位不用支付经济补偿金。至于如何证明是不是劳动者自身不愿缴，举证责任在用人单位，单位需拿出书面或口头证据，并按照证据的相关规定来审核，比如，是劳动者不愿意参加某项社会保险，让单位把参加社保的钱打到工资卡里，或者劳动者家在外地，在工作地点领取社保金比较麻烦等。

问题7 退休后再上岗，应算雇佣关系

问：很多退休人员，尤其是女职工退休较早，50周岁以后闲在家感到很浪费，不少人接受原单位或新单位的聘请，继续“发挥余热”，特别在财会、经营领域，这种情况较多。那么，对双方形成的用工关系，是劳动关系还是雇佣关系？两者有哪些差别？

释疑：我省出台的《指导意见》明确界定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系，按雇佣关系处理。

劳动关系和雇佣关系的差别明显。首先，在劳动关系中产生的争议，是按劳动法的相关规定来解决；而雇佣关系中产生的纠纷则按民法来调整。比如发生工伤时，若是劳动关系，则给劳动者工伤保险的待遇；若是雇佣关系，则按人身损害来赔偿。

其次，在劳动报酬上，是劳动关系的，单位支付的待遇必须不低于当地最高工资标准；而雇佣关系的，则是双方约定报酬，不受最低工资标准的限制。

最后，在社会保障方面，已达到退休年龄的劳动者，通常可以领到退休金等，不需用人单位继续缴纳养老保险等社保，劳动关系则必须缴纳社会保险。

问题8 12月14日后在审案件适用新规定

问：劳动争议案件几乎每天都在发生，许多在《指导意见》实施后，还在进行一审、二审，那么，是不是适用新规定呢？在程序上，还有哪些问题该引起劳动者注意呢？

释疑：《指导意见》是从12月14日印发之日起施行生效的。施行后，法院受理以及正在审理的第一、二审案件，适用这一新的指导意见的规定；施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的案件，不适用该指导意见的规定。此外，劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，劳动者应向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，也不予受理，劳动者应通过劳动行政部门解决。