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关于刑事附带民事诉讼财产保全的几点思

考-

; 一、对附带民事诉讼财产保全立法的简要评析

; 96年刑事诉讼法并未明确规定财产保全制度，只是第七十七条第二款被认为具有财产保全的性质。新刑事诉讼法对附带民事诉讼制度进行了较大幅度的调整和完善，将原刑事诉讼法第七十七条改为两条，分别作为第九十九条和第一百条。其中，第一百条明确了附带民事诉讼可以采取财产保全措施，将启动方式扩展为依职权和依申请两种，在实施方法上增加了冻结，并且规定附带民事诉讼财产保全具体操作适用民事诉讼法有关规定。这一修改具有重要进步意义，同时也存在一定缺憾。

; （一）进步意义

; 附带民事诉讼财产保全立法的进步意义主要体现在三个方面：

; 一是缓解附带民事诉讼判决执行难问题。附带民事诉讼判决的执行到位率非常低，重要原因之一就是，刑事附带民事诉讼

从立案到审查起诉、再到审判，需要经历一个较长的过程，如果犯罪嫌疑人、被告人或其家属有逃避赔偿的动机，则其在公安机关立案侦查、检察机关审查起诉阶段完全有机会转移财产。正如加罗法洛曾尖锐指出的：在大多数案件中，刑事案件中所作的损害赔偿判决无异于是个嘲弄，被告人可以对其个人财产进行任意处置，使其消失。虽然原刑事诉讼法规定人民法院在必要的时候，可以查封、扣押被告人的财产，但这一规定实际上处于虚化状态。出于害怕承担责任等考虑，法院在财产保全上多做保守、被动选择。新刑事诉讼法第一百条规定人民法院可以采取保全措施，而且赋予了附带民事诉讼原告人和检察机关申请财产保全的权利，将有效扩大财产保全在附带民事诉讼案件中的运用，防止犯罪嫌疑人、被告人及其家属隐匿或转移财产，保障附带民事诉讼判决的执行。

; 二是防止相关部门对刑事扣押肆意作扩张解释。扣押制度设置的目的乃在于扣押证明物和没收违禁物品，并无保障被害人及其亲属合法权益之目的。但司法实践中，侦查机关运用扣押时往往对其作扩张性解释。如刑事诉讼法规定的物指物证、书证，但司法实践和一些司法解释却对其做了扩大解释，将其等同于物理学上的物，在一些经济犯罪案件中，侦查人员将与案件无关的物品进行扣押；2006年最高人民检察院《人民检察院扣押、冻结款物的工作规定》明确规定，房产、股权、证券、土地使用权、电磁介质等属于扣押范围。上述做法和规定也许有保障执行、防止造成不可挽回经济损失之考量。但这样做明显违反了权力法定原则，对法治社会建设而言并无益处。新刑事诉讼法赋

予附带民事诉讼原告人和检察机关申请财产保全的权利，用财产保全措施来保障执行，防止财产转移流失，让扣押回归其本位，有利于权力法定原则的贯彻和依法治国方略的推进。

; 三是杜绝以民代刑、先赔再判等现象。由于附带民事诉讼部分的判决很难兑现，使人们逐渐丧失了对该制度的信任，对于一些不是很严重的刑民交叉案件，不管是犯罪嫌疑人还是被害人一方，都更愿意选择民事诉讼。对于犯罪嫌疑人而言，可以以民代刑，逃避刑事惩罚；对于被害人一方来说，可以尽快将对方的财产保全，确保判决能够真正实现。这样做容易使犯罪分子逃避法律制裁，不利于惩治和预防犯罪。与此同时，一些法院基于获得好的考核成绩或减少信访压力等考虑，片面追求赔偿率，为避免空判，要求被告人预先支付赔偿金，足额支付的给予轻判，而无力支付赔偿金或赔偿金数额较少的，往往视同悔罪态度不好，予以重判。这种先赔后判的做法，使法律有嫌贫爱富之嫌，破坏了公平正义的法治基础。如果采取财产保全措施,则法官对责任人有无赔偿意愿和赔偿能力、最终判决能否到位等可以心知肚明、早有分晓。

; （二）立法缺憾

; 附带民事诉讼财产保全立法的缺憾体现在两个方面：

; 一是没有明确规定诉前财产保全。新刑事诉讼法规定：附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。依照法律用语的准确性要求，该条规定实际上仅明确认可了诉讼财产保全，因为只有在提起刑事附带民事诉讼之后，才能称为附带民事诉讼原告人。也就是说，新刑事诉讼法并没有明确规定诉前财产保全。而事实上，财产保全缺位给附带民事诉讼案件执行造成不利影响，主要体现在诉前财产保全上，正是诉前较长时间的侦查、审查起诉过程，为犯罪嫌疑人及其家人提供了隐匿、转移财产的绝好机会。在新刑事诉讼法修改过程中，不少学者建议明确人民法院在诉前采取财产保全措施的权力，但立法最后并未采纳。这不能不说是一个缺憾，使附带民事诉讼财产保全的积极作用大打折扣。

; 二是忽视了附带民事诉讼的特殊性。刑事附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，人民法院在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由被害人及其他权利人、检察机关提起的，要求被告人或其他负有民事赔偿义务的人对其犯罪行为所造成之损害进行赔偿而进行的诉讼活动。附带民事诉讼在本质上是一种特殊的民事诉讼，其特殊之处在于：提起诉讼的条件是被告人的犯罪行为造成被害人损失；提起诉讼的时间只能在刑事案件立案以后至第一审判决宣告之前；诉求的范围仅限于因犯罪行为而引起的物质损失；在适用法律上与普通民事诉讼有所不同，刑事程序法有规定的问题应优先适用刑事程序法。新刑事诉讼法第一百条概括的规定适用民事诉讼法相关规定，没有充分考虑附带民事诉讼的

特殊之处，在具体操作过程中可能会面临一系列难题。

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关于刑事附带民事诉讼财产保全的几点思

考-

; 如果诉前财产保全得以确认，可能面临担保期限如何确定的问题。民事诉讼法第九十三条第三款规定，申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。法律实务工作者普遍认为这一期限太短，建议适当延长。《民事诉讼法修正案草案（二次审议稿）》第二十一条拟将该期限延长为30天。即便如此，也很难满足刑事附带民事诉讼的需要。按照刑事诉讼法规定，一件刑事案件从公安机关立案侦查到检察机关起诉至法院，至少需要3个多月的时间，因而，刑事附带民事诉讼财产保全应当有不同于民事诉讼法的保全期限。实际上，在同样采用刑事附带民事诉讼模式的大陆法系国家，其民事

诉讼法并未明确规定保全期间，而是将保全期间的决定权交由法院自由裁量。如《德国民事诉讼法》第109条规定：提供担保的原因消灭时，命供担保或许为担保的法院应依申请定期间，命因担保而受到利益的当事人表示同意返还担保物，或者证明他已就其请求提起诉讼。《日本民事保全法》第37条规定：发出保全命令的法院，根据债务人的申请，应当对于债权人命令在认为适当的一定期间内提起本案之诉的同时，提出证明提起该诉讼的文书，或者已经提起本案之诉的，命令提出证明该案件正在系属的文书。本条前款的期间，应当为两周以上。我国台湾地区民事诉讼法第529条也规定诉前财产保全的期限是由法院决定的。综合实践需要和国外及我国台湾地区的立法例，附带民事诉讼的保全期间应该是刚性与柔性相结合，如可以规定申请人必须在刑事案件立案后十五日内提起附带民事诉讼，否则解除财产保全措施。遇有特殊情况的，可以由法院裁定。

; （二）关于申请财产保全的担保

; 根据民事诉讼法规定，申请人申请诉前担保应当提供担保，否则驳回申请，民事诉讼法实施意见进一步规定担保额应相当于请求保全的数额。设置保全担保的目的在于，一旦保全错误，可以弥补被申请人因财产保全而遭受的损失。因而，没必要数额与申请数额相当。从准确有效地保护当事人的合法权益的角度看，一味强调担保额应相当于请求额往往容易使申请人因担保问题而错失良机。实际上，许多法院在实践中就是这么操作的，