论传统民法的渊源及特点

1. 制定法 中国 古代 的 制 定 法, 除 刑 律以 外, 历 朝 还 有 令、
格、 式等 , 这 些法 律法 令所 包含 的内 容都 涉及 民 事关 系。 因此 , 都 是中 国古 代民法 的渊 源。 第一 : 刑律 。自 秦国商 鞅 改 法为 律! 以 后 , 历朝 都以 刑律 为正律 。它 是一 部以 刑 事为 主 要内 容 的综 合性 法典 , 其 中亦 不乏 民事规 范。 汉朝∀ 九章律 # 中, ∀ 兴# 、 ∀ 厩# 、 ∀ 户# 三 篇包 含 了 许多 民 事 规范 。 隋、 唐 以后 的各 朝正律 中 , 民 事规 范 主 要 包 含 于∀ 户 律 # 的 ∀ 田 宅# 、 ∀ 婚 姻# 、 ∀ 钱 债# 、 ∀市 廛 # 、 ∀ 死 商 钱 物# 、 ∀户 绝资产 # 等 门 中 。 如∀ 唐 律 疏 议# 卷 1 3 ∀ 户 婚 律# 规 定: 诸 资耕 人墓 田, 杖 一 百; 伤 坟 者, 徒 一 年 。 !即为 关于 物权 的 民 事 规 范 。 又 如 ∀ 宋 刑 统 # 卷 13 ∀ 户 婚 律# 规 定 : 诸 许 嫁 女 已 报 婚 书、 及有 私约, 而 辄悔 者, 杖六 十。 ! 即 为关 于婚 姻的 民事 规范 。 第二 : 令。 令是 秦汉以 后 出现 的 新 的法 律 形 式, 是封 建皇 帝针对 具体 事情 发布 的 政令 。 历朝 不 仅令 的数 量 多 , 而 且 内 容 广 泛, 其 中 包 括 大 量 的 民 事 规 范。 以隋 代 为 例 , 隋 有 ∀ 隋 令 # 3 0 卷, 其 ∀ 田 # 、 ∀赋 役# 、 ∀ 仓库# 、 ∀ 厩牧 # 、 ∀ 关 市# 、 ∀ 丧 葬# , 与民 事 法 规
[ 收稿日期 ] 2006- 04- 10
2. 判例法 中国 古代 法 律 编 纂 有 法 典 化 的 传 统, 但 同 时 为
弥 补法 典之 不足 , 又 允许 判例 具有 法律 效力 , 云梦 秦 简 中的 廷 行事 ! 即 属 此 类 判例 。 其 后汉 代 有 决 事 比! 、 辞讼 比! 、 决 事 都 目! 、 法 比 都 目 ! , 晋 代 有 故 事! , 宋、 明、 清 有 例!
2006 年 9 月 第 8 卷第 5 期
东南大学学报( 哲学社会科学版)
Journal of Southeast University ( Philosophy and Soci al Science)
Sep 2006 Vo l 8 No . 5
论传统民法的渊源及特点
曹 智
( 广州大学 法学院 , 广东 广州 510006; 上海交通大学 法学 院 , 上海 200240) [ 关 键词 ] 传 统 民 法 ; 制 定法 ; 判例 法 ; 习 惯 法 [ 摘 要 ] 中 国 古 代 虽然 没 有 单 独的 民 法 典 , 但 调 整 民 事 法 律 关 系 的 规 范 却 是 客 观 存 在 的 , [ 文献 标 识 码 ] A [ 文章 编 号 ] 167 1 511X ( 2006 ) 05 00 60 03 只是 散 见 于 各种 法 律 渊 源之 中 。 中国 传 统 民 法渊 源 有 其 独特 的 表 现 形式 及 特 点 。 [ 中 图分 类 号 ] DF 5
2. 民法渊源 表 现的 是民 法规 范 , 而 不是 刑法 规范 。 刑 法 和 民 法 的 区 别 是 明 确 的 。来自百度文库从 调 整 对 象
看 , 民 法调 整一 定 范 围 的 即 平等 主 体 间 的 民 事 法 律 关 系, 而刑 法调 整 拥 有 刑 罚 权的 国 家 司 法 机 关 与 犯 罪 行为 人之 间 不 平等 、 强 制 性 的 刑 事 法 律 关 系。 从 调 整手 段看 , 民事 保证 是以 各种 方式 来维 护 财产 和 个 人的 权 利 免 受 侵 犯。 !
一、 传统民法的渊源
法律 渊源 这一 术语 在 法 学中 有 多 种用 法 。这 里 指它的 最通 常、 最普 通的 用 法 形 式 渊源 , 即 法律 规范 借以 表现的 各种 具体 形式 。 即法 是 由何 种 国家 机关 , 通 过何 种方 式创 立的, 表 现为 何种 法律 文 件的 形式, 或 者是 被国家 认 可 的 习 惯 。 民 法 渊 源 ! 就 是 民法 规范 借以表 现的 各种 具体 形式 。 虽然 不同 历 史 时 代 的 民 法 渊 源 是 发 展 变 化 的, 传统 民法 渊源又 表现 得相 当复 杂, 但总 的 来说 , 传统 的民 法渊 源主 要 体 现在 制 定 法 、 判例 法 和 习 惯 法 这 三大 方面 。
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。中 国古 代的法 律条
文 , 有的 早 已 不合 时 宜, 有 的 全 无 实施 可 能, 却 仍 然 被 冠冕 堂 皇 载 录 于 法 典, 是 谓 令 之 善 者, 虽 寝 亦 书!
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。在 这种 背景 下, 民 事 实 案 所 反映 的 法 律 秩
序 , 无 疑更 接 近真 实 。 对于 后 世 审 理 民 事 案 件 具 有 法 律效 力的 民事 案例 , 因 而也 属于 民法 的重 要渊 源。
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。这 两 种 偏 差 都 只 看 到 了
中 国传 统民 法渊 源中 的某 一部 分, 因而 均失 之 片面 。
[ 作者简介 ] 曹智 ( 1973- ) , 女 , 湖南长沙人 , 广州大学法学院讲师 , 上海交通大学法学院在职博士生 , 研究方向 : 法制史和法理学。
第5期
曹
智
论传统民法的渊源及特点
有 关。 另据∀ 唐 六典# , ∀ 唐令# 有 2 7 个篇 目, 共 1 54 6 条 , 民 事 法 规 多 集 中 于 ∀ 户 令 #、 ∀赋 役 令 # 、 ∀仓 库 令# 、 ∀ 厩牧 令# 、 ∀ 关市 令# 、 ∀ 杂 令# 等 篇目 中, 如 唐 初 ∀ 田令# 有 田 无 文 牒 , 辄 买 卖 者 , 财 没 不 追 , 苗 子 及 买 地之 财并 入 地 主![ 1] 43 的 规 定, 即 为 关 于 土 地 买 卖 的 民事 规范 。 第三 : 行 政 法 令。 为 补 律、 令 之 不 足, 历 朝 中 央 机 构都 发布 了各 种 行 政法 令 。 如 汉 代 的 科 ! 、 唐代 的 格!、 宋朝的 敕!。这些行政法令涉及范围广、 灵 活具 体, 其 中 有 些 是 有 关 民 事 关 系 的 法 律 规 范 。 如 元代 条格 规定 : 中书 省奏 : 随 路豪 权势 要之 家, 举 放 钱债 , 逐 急用 度, 添算 利息 , 每 两至 于五 分, 或一 倍 以 上 。 ∃ ∃ 今 后 若 取 借 钱 债, 每 两 出 利 不 过 三 分。 ![ 2]317
这 一点 , 已 如前 文所 述。
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台湾 学者 燕树棠 指出 , 法律中 包含 两种 成 分: 命 令与 习惯 。这 个意见 有助 于克 服上 述 两种 偏 差。 中 国传 统民 法中 既有 习 惯 成 分, 又 有 命 令 成 分。 可 以 说 习 惯法 是游 离于 律 令 条例 之 外 的 另 一 种 民 法 渊 源, 其 中的 民法 内容和 数量 显然 远远 超 过了 律 令条 例 这些 制定 法。 在儒 学所 倡导 的仁 、 义、 礼、 智、 信 等 伦理 纲 常的 教化 作用 下, 在传 统 中 国 的 民 间 形成 了 许 多 优 良 的 民事 习惯 和 生 活 规 则, 如 乡 规、 俗例。 乡规!、 俗 例! 是民 间社 会经 过无 数次的 交往 行为 , 进而 形 成的 在一 定的 范围内 具有 约束 力的 行 为规 范 。通 常 用固 定的 习惯 用语 来 表 达, 比 如 典 卖 出去 的 土 地 需 要 回 赎时 , 有 青 地青 赎、 白 地 白 赎! 的规 则 , 意 思是 典 卖 土地 时若 不带 庄 稼, 回 赎 土 地 只 能选 在 庄 稼 收 割 之 后, 反之 亦然 ; 如 出租 房 屋 , 大 修 归 东! 即 出租 人 承 担房 屋大 修的费 用 ; 小 修归 户 ! 即 承 租 人 负责 小 修 小补 。类 似 这 样 的 规 则 往 往 在 律 令 条 例 中 难 觅 其 踪, 但在 民间 却世 代相 袭。 习惯 法的 广 泛 使 用 从 一 个 侧 面 说 明 : 中 国 古 代 国家 没有 、 不 能也 不 想 提 供 一 套 现存 的 民 间 日 常 生 活所 需的 法规 、 机 构和 组 织 。 国家 只 是 侧 重 于 征 收 赋役 、 维护 治 安, 对 于 民 间的 生 活 秩 序极 少 干 预, 即 所谓 官 有政 法, 民从 私约! , 其结 果为 民间 习惯 法的 形成 和发 展提 供 了 空 间。 但 这 样 做, 并 不 意 味 着 国 家权 力出 现真 空, 毕 竟 习 惯 法 在 法律 效 力 和 适 用 的 范围 上与 国家制 定法 不可 同日 而 语。 习 惯法 在 适用 上带 有明 显的 局 限, 如 果 这 些 习 惯法 同 国 家 立 法 或 者由 立法 所确 立 的 社会 秩 序 相 冲 突 时, 国 家 会 毫 不 犹豫 地否 决或者 漠视 它们 的法 律 效力 。 当纠 纷 出现 时, 某些 习惯 能否 得到 认可, 很 大程 度上 还要 取 决于 执法 者的 态度。 综上 所述 , 笔者 以为, 如 果我 们 能将 体 现 在制 定 法、 判例 、 习 惯法 等中 的有 关民 事的 法律 规定 归 纳出 来并 进行 整理 归 类, 也 应 相 当 可 观 。而 中 国 传 统 民 法渊 源的 多样化 , 增加 了后人 认识 和了 解 的难 度, 也 分散 了人 们的 视 线, 是 中 国 传 统 民法 鲜 为 人 知 或 遭 人误 解的 原因之 一。 同时 以这 种 形态 存 在的 民 事法 缺少 法律 体系 上 的 系统 化 和 抽 象 化, 的 确 也 是 水 平 低下 的一 种表现 。尽 管如 此, 我们 仍不 能 否定 , 习惯 法在 中国 传统 民 法 渊源 中 占 有 举 足 轻 重 的 地 位, 并 且构 成我 国古 代 民 法 渊源 的 一 大 特 征 。 此 外, 中 国 传统 民法 渊源中 所存 在的 其它 特 点以 及 问题 也 应引 起我 们足 够的重 视。
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而刑 事保 证则是 刑罚。
这 两方 面的 统 一才 能 构 成 民 法 与 刑 法的 界 分 标 准 。 具 体到 中国 古 代的 刑 法 与 民 法 中 去, 我 们 尤 应 注 意 对 历 代律 令 中 的户 役 、 田宅 、 婚 姻、 钱 债 等 篇目 进 行 区 分。 历代 法典 中户 役、 田宅 、 婚 姻等 篇中 的 少数 条 文, 规定了民事制裁手段, 特别是明清 律例中的条 例 , 有一 些 纯 为民 事 规 定, 对 违 制 者, 也 未 规定 刑 事 制 裁。 但是 , 法 典 的 上 述部 分 绝 大 多 数 条 文 是 以 刑 罚 来保 证的 。因 此 , 我 们不 能 一 看 到 户 婚 田 土 方 面 的 条 目, 即 视 之为 民 事 法规 , 而 要 具体 分 析, 不 能 单 凭 调整 对象 确定 法规 性质 。封 建法 典 中的 户 婚田 土 条 款所 规定 的违 法行 为多 被视 为侵 犯 封建 统 治秩 序 的 犯罪 行为 , 所 以 也 被 认 为 是应 用 刑 罚 手 段 制 裁 的 行 为。 因此 , 从 统 治 者 的 立法 本 意 , 其本 身 的 作 用 、 制 裁手 段以 及 体现 的 社 会 关 系 的 性 质看 , 这 些 条 款 的 绝大 部分 是刑 法, 而不 是民 法, 不能 视之 为 民法 渊 源 。只 有其 中 一 小 部 分 规 定 了 民 事 制 裁 手 段 的 条 款 , 在性 质 上 确属 民 事 规 范, 符 合 民事 规 范 的结 构 。 此 外, 还有 一些 条文 虽然 规定 了刑 罚, 但条 文 中却 体 现 了民 法的 精神 和原 则, 因而 也应 视为 民法 渊源 。
3. 习惯法 学界 对中 国传 统民法 渊 源 的 认识 通 常 存在 两 种
偏 差。 一是 忽略 习 惯 法 的 存 在 , 只 注 意 制 定 法。 甚 至 只注 意基 本法 典中 的民 事部 分。 二 是忽 略 民事 制 定 法的 存在 。日 本学 者织 田万 认为 : 中 国 民 事法 之 全 体, 殆由 惯 习 而 成 !