最高院建设工程施工合同司法解释第二十五条总承包人发包人施工人为共同被告

第二十五条总承包人发包人施工人为共同被告

建设工程法律2009-10-31 19:25:20 阅读192 评论0 字号：大中小订阅

第二十五条总承包人发包人施工人为共同被告

[司法解释原文]

因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

[条文主旨]

本条是关于建设工程质量纠纷案件的程序性规定。因建设工程质量纠纷的涉诉案件，发包人可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告。法律规定总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任，在程序上应当表现为共同被告。总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工方，应当按照《建筑法》第五十八条规定对工程的施工质量负责；出现质量缺陷时承担连带责任，在程序上表现为共同被告。

[理解与适用]

一、总承包人、分包人、实际施工人的概念和相互关系

《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本解释只调整建设工程施工合同纠纷案件，不调整建设工程总承包合同，本条所称的总承包合同是指建设工程施工合同总承包合同，而不是建设工程总承包合同。（注：区别在于施工二字）

为了便于掌握建设工程施工总承包合同的概念，先介绍以下建设工程总承包合同的概念。

建设工程总承包合同是指“从事工程总承包的企业（以下简称工程总承包企业）受发包人委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工试运行等实行全过程或者若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等对发包人负责”。《合

同法》第272条规定：发包人可以总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。《建筑法》第24条规定：提倡对建设工程实行总承包，禁止将建设工程肢

解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个总承包单位；但是，不得将一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。建设部在《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中指出：工程总承包和工程项目管理是国际通行的工程项目组织实施方式。积极推行工程项目总承包和工程项目管理，是深化我国工程建设项目组织实施方式改革，提高工程建设管理水平，保证工程质量和投资效益，规范建筑市场秩序的重要措施；是勘察、设计、施工、监理企业调整经营结构，增强综合实力，加快与国际工程承包和管理方式接轨，适应社会主义市场经济发展和加人世界贸易组织后新形势的必然要求……。建设部起草的《建筑法（修订征求意见稿）》第39条规定：国家推行建

设工程总承包。发包单位可以根据工程性质将勘察、设计、施工、采购、

人是可以将承包的工程分包给分包人完成。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第27条规定：总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。第25条第二款规定：施工单位不得转包或者违法分包工程。建设部颁布的《建筑业企业资质等级标准》规定：专业承包序列企业资质设两至三个等级，60个资质类别；劳务分包序列企业资质设一至二个等级，13个资质类别。建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》对专业分包和劳务分包也进一步作出细化规定。由此看出，国务院行政法规和建设部部颁规章也对专业技术工程分包和劳务分包作出明确规定：本条规定中的分包人既包括专业工程分包的合法分包人，也包括劳务作业分包的合法分包人。

实际施工人的概念和内涵是什么呢，《合同法》在建设工程合同一章中有关主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人、监理人、勘察人、设计人。这些概念中与建设工程施工合同有关的概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。第272条规定：禁止分包单位将其承包的工程再分包。此时的“分包单位”应为合法的分包主体，在本条中表述为分包人。第272条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。第281条规定：因施

工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。上述法律规定可以看出，“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》中的，“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。

本条表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的。在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人本条使用了“实际施工人”的表述方式。在本解释中有三条使用了“实际施工人”的概念，即第4条、第26条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包，各级法院办案时，应当注意区分本条的“实际施工人”与法条表述的“施工人”内涵是不一样的。

二、总承包人、分包人、实际施工人应当就建设工程质量对发包人承担连带责任

为何总承包人和分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任呢？当事人的诉讼地位很大程度上是由当事人之间的实体法

律关系决定的，如在程序上列共同被告的当事人常常是因为他们在实体法律关系上存在共同共有、连带责任保证、共同侵权等关系，总承包人与分包人在程序上列为被告也是实体法律关系决定的。《合同法》第