赵秉志《当代刑法学》笔记和课后习题详解(第十章 犯罪客观方面)【圣才出品】

第十章犯罪客观方面

10.1复习笔记

一、犯罪客观方面概述

1．基本法理

（1）犯罪客观方面的概念和特征

①犯罪客观方面的概念

犯罪客观方面，是指刑法所规定的，说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征，是构成犯罪所必须具备的要件。

②犯罪客观方面的特征

a．犯罪客观方面是刑法加以规定的，具有法定性；

b．犯罪客观方面以客观事实特征为内容；

c．犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征；

d．犯罪客观方面是成立犯罪所必须具备的客观因素。

（2）犯罪客观方面的要件

犯罪客观方面的要件，是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。

犯罪客观方面的要件具体表现为危害行为、危害结果，以及行为的时间、地点、方法（手段）、对象。其中，危害行为是一切犯罪在客观方面都必须具备的要件；危害结果是大多数犯罪成立在客观方面必须具备的要件；特定的时间、地点、方法（手段）以及对象，则是某些犯罪成立在客观方面的必要要件。

（3）犯罪客观方面的意义

①有助于区分罪与非罪的界限；

②有助于区分此罪与彼罪以及不同犯罪停止形态的界限；

③有助于正确分析和认定犯罪的主观要件；

④有助于正确量刑。

2．疑难问题

关于危害行为与危害结果之间的因果关系是否属于犯罪构成的客观要件的探讨：

刑法上的因果关系既不是一切犯罪构成必须具备的共同要件，也不是选择要件，即它不属于犯罪构成要件体系的范畴。该观点目前已成为刑法理论界的通说，其主要理由是：

①犯罪活动的任何客观事实情况，都有自己相对独立的物质存在形式，而刑法因果关系根本没有自身的独立存在形式；

②犯罪构成四个方面诸要件之间的关系，多数是因果关系如果危害行为与危害结果之间的因果关系为构成要件，其他要件之间的因果关系也应成为构成要件，这显然不妥；

③确认某一危害行为与某一危害结果之间有无因果关系，与该行为和该结果是否属于犯罪构成要件没有必然联系；

④作为犯罪构成要件，首先必须是一种抽象化的事实，而危害行为和危害结果之间的因果关系仅仅是事实之间的一种联系，而不是事实本身，因而难以归入犯罪客观要件之列。

二、危害行为

1．基本法理

（1）危害行为的概念和特征

危害行为，是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。危害行为具有以下三个基本特征：

①危害行为在客观上是人的身体动静。这是危害行为的外在特征，亦称危害行为的有体性特征。

②危害行为在主观上是在行为人的意志或者意识支配下的身体动静。支配身体动静的意志或意识活动是危害行为的内在特征，也称危害行为的有意性特征。

根据这一特征，以下无意识和无意志的身体动静不属于刑法中的危害行为：

a．人在睡梦中或精神错乱状态下的举动；

b．人在不可抗力作用下的举动；

c．人在身体受强制情况下的行为。

③危害行为在法律上是对社会有危害的身体动静。这也称为危害行为的有害性特征。（2）危害行为的表现形式

①作为

a．作为的概念

作为，是指行为人以积极的身体活动实施的违反刑法禁止性规范的危害行为，即“不当为而为之”。作为具有以下两方面的特殊性：

第一，举动的积极性。作为在外观上只能表现为人的身体的积极举动。

第二，所违反的刑法规范的禁止性。作为在法律特征上表现为违反了刑法的禁止性规范。b．作为的实施方式

第一，利用自己身体实施的作为；

第二，利用物质性工具实施的作为；

第三，利用自然力实施的作为；

第四，利用动物实施的作为；

第五，利用他人实施的作为。

②不作为

a．不作为的概念

不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，在能够履行的情况下不予履行从而危害社会的行为。

不作为在表现形式上通常表现为身体的静止、消极，但这并不是绝对的。在某些不作为犯罪中，行为人可能甚至经常表现为积极的身体活动。如果行为人的积极身体活动又构成了其他犯罪，则应当同时追究其他罪行。

b．不作为构成犯罪的条件

第一，行为人负有实施某种积极行为的特定义务；

第二，行为人有履行特定义务的可能性；

第三，行为人没有履行特定义务；

第四，行为人不履行特定义务对社会造成了危害。

c．不作为犯罪中的义务来源

第一，法律明文规定的义务；

第二，职务或者业务要求履行的义务；

第三，法律行为引起的义务；

第四，先行行为引起的义务。

d．不作为犯罪的分类

按照犯罪是否只能以不作为的形式实施，通常将不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。只能以不作为形式构成的犯罪，被称为纯正（真正）不作为犯；可以以作为的形式实施而实际上以不作为形式实施的犯罪，被称为不纯正（不真正）不作为犯。

③持有的性质

持有型犯罪从本质上来看是因为违反禁止性规范而构成犯罪，因而应当归入作为犯罪之列。2．疑难问题

（1）正确界定刑法中的危害行为

作为刑法中的危害行为的概念，至少应当具备以下几方面的功能：

①应当能够与犯罪行为区分开来；

②应当能与那些不得追究刑事责任的危害社会的举止活动区别开来；

③应当能与那些属于思想范围内的活动区别开来；

④应当能与一般的在意识和意志支配下的危害行为区别开来。

综合上述四个方面，刑法中的危害行为是指在人的意识和意志支配下实施的，有害于社会并且违反刑法规范的身体动静。

（2）正确区分作为与不作为

①正确区分作为与不作为的标准，应当是对法益的侵犯是否与不履行某种积极作为的特定法律义务相联系。

②区分作为与不作为应当从两个反面来把握：一是被损害的法益是什么？二是法益是因违反禁止性规范还是命令性规范而受到损害？

（3）正确区分以作为形式实施的犯罪与以不作为形式实施的犯罪

应以实际实施犯罪的行为形式作为区分不作为犯罪与作为犯罪的标准。实际实行行为的形式是作为的，是作为犯罪；实际实行行为的形式是不作为的，就是不作为犯罪。

（4）关于纯正不作为犯是否存在犯罪未遂的探讨

纯正不作为犯是否存在犯罪未遂形态，不能一概而论，而要看有关纯正不作为犯属于何种犯罪类型。如果属于行为犯或者结果犯，是可以存在犯罪未遂形态的；如果是情节犯，则通常不存在犯罪未遂形态。