关于建立我国有限合伙制度的法律思考

关于建立我国有限合伙制度的法律思考金纯一、我国有限合伙制度立法现状分析我国现行法律中没有关于有限合伙制度的规定，《民法通则》在“自然人”一章中规定了个人合伙，其性质为普通合伙，合伙人对合伙的债务承担连带责任，合伙企业不具备法人资格；在“法人”一章中规定了企业间的合伙型联营。

由此看来，我国立法中似乎并无承认有限合伙制度的意向，但并不能由此认为我国立法排斥有限合伙；实际上，法律对此是留有余地的。

最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第四十六条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者……，视为合伙人。

”从其规定看，若公民协议选择一方承担有限责任，则这一规定实质上承认了有限合伙。

但《意见》并未规定该种合伙的责任承担方式。

如果把这一条与《意见》的第四十七条联系起来看，我们不难得出如下结论：一方面承认合伙中的合伙人可以只出资并参与盈余分配，但不参与合伙经营劳动，另一方面，又不认定该合伙人只承担有限责任。

易言之，仅从出资方式和经营管理上承认有限合伙，但在责任承担上却排除有限合伙制度的适用。

再看一下《民法通则》第三十五条第二款，该款规定：“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。

”这里的“法律另有规定的除外”既可以理解为现行立法另有规定的除外，也可以理解为今后在特别法或单行法中再作出新的规定。

但目前这种除外规定仍未见诸法条之中，那么关于有限合伙的立法似乎正顺应了这一至今仍未“真正生效”的款项的需要。

1994年，经中央批准的《八届全国人大常委会立法规划》（中发［1994］2号文件），确定由全国人大财经委员会主持起草《合伙企业法》，其中关于有限合伙的调整问题，起草小组大致有几种观点：一种观点主张在《合伙企业法》中对有限合伙予以明确规定，以鼓励那些愿意出资而不愿从事经营的人的投资，以增加投资机会；一种观点主张在《合伙企业法》中保留有限合伙的内容，但不用此名称，避免法律概念的复杂化，可单设一章规定非合伙人向合伙投资的内容；还有一种观点主张在《合伙企业法》中不对有限合伙予以规定。

此后，我国八届人大常委会第23次会议对《合伙企业法》（草案）审议后，对草案作了全面修改，其中最为重要的是取消了草案第八章对有限合伙的规定，其删除有限合伙一章的理由大致有以下几点：第一，认为我国一直没有有限合作这一企业形态，怀疑有限合伙在现实中的可操作性或必要性。

第二，欠缺有限合伙的运作环境。

人们投资欲望虽然高涨，但商业环境差，商业信用度低，法律很难保障有限合伙不被一些人作为非法集资骗取他人钱财的工具，归根结底是有限合伙人怎么样约束普通合伙人诚实经营成为问题。

第三，我国的企业登记任务全部集中在工商行政机关，但往往是登记前严格把关，登记后缺乏有效的监督，而且没有一套完备的登记公示、公信制度。

第四，从立法的逻辑、体系来考虑，有限合伙与普通合伙在许多方面都存在差异，在实行单行立法的英美国家，也都是将普通合伙与有限合伙分别立法。

若统一规定在一部立法中，很难实现对有限合伙全面、系统的规范。

也就是说，在普通合伙的框架中，用规范和管理普通合伙企业的规则和办法处理有限合伙企业，很难确保有限合伙的健康发展。

以上这些理由在当时似乎是站得住脚，但随着社会的发展，今天再来看其中前三项理由，显然不合时宜，理由如下：第一，怀疑有限合伙在现实中的可操作性或必要性，认为不是有限合伙制度立法的时候，这种观点值得商榷。

首先，我们必须明确法律与经济的关系，即法律是为经济服务的，知识经济时代需要市场主体的多元化，市场主体的多元化需要有限合伙，我们的法律就要为人们提供多种多样的经营组织方式供人们选择，要为经济发展创造条件，不能阻制、阻碍经济的发展。

其次，法律上未作规定，并不意味着我国现实上不需要有限合伙制度，也不等于我们将来不需要有限合伙制度，更不能否认有限合伙企业形态的客观存在。

事实上，我国已经有了登记注册的有限合伙企业出现，而类似有限合伙企业形态的组织更在我国城市、农村大量存在。

现今许多有识之士呼吁对有限合伙尽快立法，不仅是恢复原先被删除的那部分，而且还要针对高科技风险投资领域的客观需求，更加详细地单独立法，笔者深以为然。

第二，欠缺有限合伙的运作环境，主要是商业信用差，那么就应当为有限合伙的运营作好辅垫，这是法律制度该如何具体设计的问题，不能以此作为从根本上否定建立有限合伙制度的理由。

我们必须承认，到目前为止中国商业环境差，信用度极低，基本上没有什么社会公信力可言，经济学家张维迎把中国的这种现象描述为“谁说假话谁有钱赚有饭吃，谁说真话谁赚不到钱没饭吃。

结果是竞相贿赂，竞相说谎，因为没有人会为说假而承担责任。

法学家江平也强调，我国现今的信用状况用“危机”二字形容当不为过。

从市场上的假冒伪劣产品到设立皮包公司欺骗客户的资金，从服务市场中介的欺诈顾客到资本市场上的“圈钱”行为，到处都是拿着信誉做赌注的人。

但即便是在这样一种商业环境下，人们之间的商业投资行为却从未停止，这是社会发展的必然，也是人类追求物质利益本身欲望的体现。

而有限合伙无疑可以为一些资金匮乏的企业提供一种适当合法的融资渠道，也可以为投资者提供一种新的风险较小的投资机会。

从这个意义上讲，有限合伙恰恰从源头上堵住了诸如非法集资这类行为的泛滥，有限合伙制度的约束激励机制恰恰可以促进信用系统的完善。

此外，商业信用机制的建立也不是一蹴而就的事，我国的商业环境、信用机制正在通过各种途径努力改变：（1）加强市场经济主体思想观念的转变。

21世纪以人为本，要想完善信用系统关键在于人的素质教育。

我国劳动人民素以吃苦耐劳，诚实守信而著称，之所以出现道德问题是因为人们受拜金主义的影响，因此提高全民素质已成为中央一项可持续发展的教育战略。

从学生的素质教育到社区开展有奖知识竞赛、设立培训班等，在各教育阶段增设素质教育，使信用观念深入人心。

（2）明确私产的立法保护。

厉以宁教授曾反复强调：“产权制度改革对声誉机制非常重要。

”张维迎教授也强调：“声誉的基础是产权，道德的基础是产权。

”正所谓“无恒产者无恒心，无恒心者无恒为。

”个人财产制度的主要功能就是让每个人对自己说什么干什么承担责任，从而有积极性，说实话，不偷懒。

而宪法第四次修正案也明确了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，以国家根本大法明确了个人财产的地位，显然对我国信用机制的良性发展具有重大意义。

第三，以缺乏管理经验为由拒绝接受有限合伙制度，更令人不解。

在《公司法》和《合伙企业法》出台之前，我们有丰富的经验管理公司和合伙企业吗？因工商行政管理机关任务繁重就不予设立有限合伙，那么和“因噎废食”有何区别？公安机关任务也很繁重，依此理由，《治安管理处罚条例》也不该出台。

由以上探讨可见，以前我们很多学者和立法者对有限合伙制度不十分了解，对它有惧怕心理，摆出种种理由拒绝，今天看来，有限合伙制度的确立已成为立法上完善合伙制度的客观要求，也是我国经济发展的客观要求。

因此，我们应该给有限合伙制度以合法地位，消除畏惧和排斥心理，从建立和完善的角度去思考它，使之在社会主义市场经济体系中发挥自己应有的作用。

二、我国有限合伙制度立法的基本思路（一）有限合伙与主体立法综观全球，有关合伙的立法主要有两种思路：一是确立合伙契约制度，其立足点是契约，旨在调整所有合伙关系，形成一部规范合伙人之间以及合伙人和第三人之间关系的基本法律；二是确立合伙企业法律制度，其出发点是主体，主要是规范企业的行为，从而保护与合伙交易的外界安全。

相比较而言，前者体现为任意性规范比较多，以双方当事人的意思表示为优，而后者则表现为强制性规范比较多，以国家的意志为优。

由此可见，我国有限合伙企业法从立法技术角度讲有两种选择：一是将有限合伙作为合同纳入合同法中，作为其一部分；二是单独制定有限合伙法。

笔者认为，我国有限合伙制度立法应遵循主体立法之路，单独制定有限合伙法。

总体来说，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，大多把有限合伙作为商事主体来进行法律设计。

尤其在大陆法国家，陈德国外，日本、法国及我国台湾地区立法还赋予有限合伙以法人资格。

我国对于合伙立法一直是走主体立法之路。

《中华人民共和国民法通则》就将合伙放在主体法中加以规范，《合伙企业法》的名称考虑也是基于主体法。

我国已确立了市场经济体制，市场经济的运行和发展需要有多元主体的参与，因此将有限合伙作为商事主体来进行法律设计，更能促进社会主义市场经济的发展，同时也便于规范有限合伙内部关系及有限合伙与第三人之间的关系。

因为有限合伙作为商事主体，其成立并获得商事人格须经商业登记，这就使有限合伙的内外部关系等具有相当的公示性，从而有利于保护善意第三人的利益及维护交易安全。

若把有限合伙仅作为一种关系或合同来处理，则其立法意义将大为逊色，其在社会经济中的作用亦将十分有限。

将合伙作为一种关系或合同来处理是直接源于罗马法的一种较为传统的理论，主要盛行于自由资本主义时期。

进入20世纪以后，资本主义发展到垄断阶段，公司法人制度的成功确立促使团体主义思潮上升，企业形式多样化成为经济发展的必然要求。

因此，当今世界上许多国家已不再将合伙仅作为单纯的契约关系来处理，而是更多地着眼于其所从事的经营活动，使其具有相对独立的人格。

若仅把有限合伙作为契约关系来处理，实际上与隐名合伙并无多大差别，而这正是许多人把有限合伙与隐名合伙混同的原因所在。

因为作为一种合同关系，隐名合伙人与有限合伙人作为出资一方均是向经营者一方投资并承担有限责任，不参与合伙的业务，也不对外代表合伙。

而作为有限合伙与隐名合伙的根本区别就在于，前者是以契约关系为基础且须经依法核准登记注册的商事主体，而隐名合伙仅限于契约关系，并未上升到组织体的高度。

基于此，将有限合伙作为主体进行立法较仅将其作为合同关系来立法，其作用和意义将大得多。

（二）有限合伙与企业法定主义既然要走主体立法之路，那么关于有限合伙制度的法律就应当叫做《有限合伙企业法》，这就与企业法定主义联系起来了。

我国到底是否已经确定企业法定主义，一直存在争论。

在西方国家，实行企业法定主义是肯定无疑的，如在法国、德国成立一个企业，必须属于商法典所确定的企业类型。

而在我国改革开放之初，一些改革试点已经确定了有限公司、股份公司等企业类型，但当时并没有相关的法律、法规。

如今有关市场经济的法律体系已基本完善，那么，是否应当确认企业法定主义呢？本人的回答当然是肯定的。

因为如果企业实行非法定主义，那么公司法未规定但也未加禁止的无限公司和两合公司即可以注册了，但应当依照什么加以注册呢？注册行为意味着国家的承认，没有法律依据，如何才能承认呢？三、我国有限合伙制度立法的具体构想（一）立法方式的选择笔者认为，根据现今我国的立法状况，对有限合伙进行立法，可以有以下几种方式进行选择：（1）对合伙法进行修订；（2）专门制定有限合伙法；（3）在相关行政法规中先行加入有限合伙的内容（如国务院已出台的《风险投资管理暂行条例》中涉及风险投资主体的法律组织形式）；（4）采用合同形式。