关于有限合伙制度的几点思考

关于有限合伙制度的几点思考

新《合伙企业法》第三章规定了有限合伙制度，这对于发展中的中国来说是一个制度的创新，是历史的进步，是市场经济和国际法律环境在我国制度层面上的反映。有限合伙制度的确立对于我国新兴的风险投资行业来说也提供了法律保障。但是这仅仅是个开始，相对于英美国家高度成熟发达的有限合伙制度来说，我国的有限合伙才刚刚起步，有许多基本问题还未澄清，没有形成统一的结论，许多现实环境问题还有待于探索、完善。本文主要探讨了有限合伙的几个基本的法律问题，以期对我国的有限合伙立法和司法的完善提供几点思考。

一、有限合伙的性质及法律地位

有限合伙是合伙的一种特殊类型。合伙产生于合作从事某项活动的根本目的，一般认为自古老的家庭共有制始，即已蕴藏了合伙的基本精神，随后这一合作形态在罗马法中得到进一步发展。到了近代，以法国《民法典》为代表的大陆法系国家的民法典依然将合伙作为合伙契约来对待，规定合伙不是民事主体，将合伙作为合同的一种列入债编。但是，随着对共同体认识的加深以及对第三人保护观念的加强，近年来，大陆法系国家对合伙都有了新的认识，除继续将合伙作为合伙契约来处理外，还将合伙作为合伙组织来处理，合伙除具有合伙契约的内涵外，还具有合伙组织的内涵。前者是指两个以上的主体只是通过一个协议共同完成某一项事务的合伙，并没有形成一个组织；后者是指一种以合伙协议为基础共同出资，组建一个组织体，起一个字号，以该字号的名义进行活动的合伙。英美法系从一开始就将合伙看做一种营利性质的团体。所谓有限合伙，是指至少一名承担无限责任的普通合伙人与至少一名承担有限责任的有限合伙人组成的合伙组织。它以合伙人的合伙协议为基础，由出资可能占99％的有限合伙人承担有限责任，而由出资可能仅占1％的普通合伙人经营，对合伙事务负责，承担无限责任。它因部分合伙人承担有限责任的掺入而与其他普通合伙相区别。

近年来，随着对合伙理论研究的不断深入，许多学者对合伙作出了深层次的分类研究，以合伙包含的两层含义人手，即合伙不仅是指合伙契约还包括合伙组织，依据不同的标准对合伙作了进一步的分类研究。依据合伙目的的不同，把合伙分为民事合伙和商事合伙，或者称营利性合伙组织和非营利性合伙组织；依据主体范围分为法人合伙和自然人合伙；依据合伙人责任形态的差异分为有限合伙和普通合伙等。

有限合伙作为商事合伙的一种，无论从哪个角度来说都不失为一种独立的企业组织形式。因为有限合伙具有其他企业形式或投资方式不可替代之优势，因此自其产生之日便受到创业者们的青睐。

我国《民法通则》和《合伙企业法》均未对合伙企业的法律人格进行明确定位。

我们认为商事合伙(包括有限合伙和普通商事合伙)能成为独立的商事主体，

自由地参与市场交易活动，这已经足够了，至于形式上称之为第三商事主体还是法人已经没有多少实际价值。而且基于传统和现实考量，与其大动干戈地大幅度全面修订已经成型的法律，倒不如选择第三商事主体来得简单。

从合伙的发展历程来看，合伙经历了从单纯的契约概念到契约与组织的并列内涵的发展历程，因此对于在商业领域兴起的有限合伙来讲，从法律性质考量，已不再是单纯的合伙契约关系，而是以契约为基础发展起来的营种性商事组织。有限合伙之混合责任模式使得这种组织体可在很大范围内满足不同投资者的需求，尤其是对于当前我国刚刚起步的风险投资行业更能发挥其优势。无论法律对于这种组织将给以何种名称，它作为一种独立的不可或缺的商事主体的法律地位是毋庸置疑的。

二、有限合伙的适用范围

(一)有限合伙与风险投资

有限合伙本身所具有的独特价值，确实在一定程度上弥补了公司制的不足，满足了风险投资家们的创业思想。在有限合伙中，既有人合因素又有资合因素，它承载了无限责任和有限责任两种形式，既能扩大融资渠道，又能积极防范道德危险因素的出现，可以有效地解决公司制风险投资的弊端，从而在高风险、高回报的风险投资业中发挥积极作用，有望成为风险投资业的最佳组织模式。这种理论在美国得到了较好的实现，实践也证明了这一点。可以说，美国经济活力的增强，风险投资功不可没，如今，有限合伙制投资机构在风险投资市场中占据了主导地位。美国80％的风险投资企业采取有限合伙的组织形式，这足以说明该组织形式对风险投资的合理性。20世纪80年代以来，10年制(依照《美国有限合伙法》有限合伙一般存续期为10年)有限合伙成了风险投资市场上的一种标准性组织形式。20世纪70年代，英国开始建立风险投资机构。在其发展过程中，特别是自90年代以来，英国的风险投资机构逐步形成了以有限合伙制为主的发展模式。

然而，我们不得不面对这样一个现实问题：有限合伙制度仅仅在英美法系国家得到了发展，原因在于英美法系国家不仅有相当完备的法律(比如美国纽约州于1822年制定了美国第一部有限合伙法，1916年美国全国州法统一委员会通过了《统一有限合伙法》，后于1976年修订颁布了《修订统一有限合伙法》；英国于1907年制定了《英国有限合伙法》)，而且有限合伙制在英美法系国家并未因为公司制的普遍发展而衰落。在大陆法系国家无论是与有限合伙相似的隐名合伙还是与有限合伙具有同质的两合公司都未曾出现如此规模的发展。

值得注意的是有限合伙并非风险投资的唯一组织形式，赋予有限合伙合法地位并不代表当前风险投资必须都采取有限合伙制。当前有将有限合伙神话的倾向，似乎当前中国创业投资企业的种种问题都源于当前只能采取公司制度，只要有了有限合伙，整个创业投资就可摆脱低迷局面，一切问题就可迎刃而解。抱着这种心态对待创业投资企业的制度创新，不仅有可能使得原本十分宽广的创业投资企业制度创新之路变得极其狭窄，而且也不利于我国有限合伙企业的健康发

展。从法律组织形式和制度设计上看，创业投资可采取的组织形式主要有三种：公司制(包括投资有限责任公司和投资股份有限公司)、有限合伙制和信托基金制。上文已经论述了有限合伙制在美国得到了较好的发展，但美国并未从一开始就将有限合伙与创业投资结合起来，直到1958年才创立了第一个有限合伙创业投资机构，而有限合伙创业投资机构成为主流则是在20世纪80年代以后了。英国作为当今仅次于美国的世界第二大创业资本产业大国，在创业投资组织形式上除了采用有限合伙制的独立创业投资基金之外，还有公司型上市交易的创业投资信托基金等多种形式。另外在西欧，其显著的一个特点是采取有限合伙制和产业附属公司这两种形式的有机结合，形成大企业联合组织模式。在日本，金融机构附属投资公司是日本创业投资的主要组织形式。我国台湾地区根据其实际情况，探索出了一套具有自身特色的创业投资模式，并没有采取有限合伙制，而是以投资公司的形式设立和运作的。

由此可见，有限合伙制并非风险投资的唯一组织形式。在世界各国，有限合伙制只在承认有限合伙的部分国家被采用，且除美国获得成功外，并不是所有采用有限合伙制的国家都取得了成功。至少可以肯定的是，在大陆法系国家创业投资方面取得的极大的成功，并非依靠有限合伙制。

(二)有限合伙与有限责任公司

我国公司法规定了两种公司法人：股份有限公司和有限责任公司，中小企业因股份公司设立运营等制度的严格规定而被剥夺了利用股份有限责任的机会。因此，从某种意义上说有限责任公司即为中小企业创设，实践也确实证明了这种创造的必要性和价值。而且，其相对公开公司的某些独特性质也使其赢得了某些大型企业的青睐。由此，有限责任公司在基本定位为中小企业的同时也有被大型企业利用的空间。尤其是在这次《公司法》修改之后，以中小企业为定位的有限责任公司体现出其灵活的特性。《公司法》通过授权性规范和补充性规范的形式为公司自治提供了极大的空间，如股东会的职权、经理的设置、股东会表决方式、利润分配方式等方面的公司章程自治。而且，《公司法》在最低注册资本上作出了重大让步，3万元的最低额与分期缴纳的规定使得设立公司的初始资本要求几乎不能构成小型企业选择有限责任公司的障碍。门槛的降低与灵活性的增强结合起来共同形成了有限责任公司特定环境下的广泛适用空间。

然而，无独有偶，最近《合伙企业法》的修订中明确规定了有限合伙制度，又使修改后的有限责任公司制度处在了被动位置。有限责任引入合伙，这无疑给有限责任公司制度带来了挑战。由此，在两个同时定位在中小企业的企业形态中必然存在竞争，这种竞争会日益激烈。这是因为，在风险投资领域外的普通投资活动中，有限合伙也表现出了某些独特和有利的特点。

第一，税收方面的优势。大部分国家的税法都对公司和股东分别征税，公司要缴纳公司所得税(企业所得税)，股东在取得股利、红息等之后还要缴纳个人所得税；有限合伙只对取得投资回报的合伙人征收个人所得税。有限合伙避免双重征税的特性无疑可以刺激投资者的投资积极性。