古罗马监护制度的变迁及其启示-2019年文档

古罗马监护制度的变迁及其启示

[收稿日期]2014 ― 09 ― 21

监护制度起源于罗马法是现在学术界普遍承认的观点。早在公元前450年，古罗马奴隶社会第一部成文法典《十二铜表法》中就以《监护与继承》为题对监护问题作了专门规定，到了优士丁尼时期，监护制度日益完善，法律对监护的性质、种类、监护人的资格、监护人的确定、监护人的职责、以及对监护人的监督等内容作了详细的规定。纵观古罗马监护制度的发展历程，不难看出其立法理念随着经济社会的变迁而的转变，在面对社会的变迁和转型时，古罗马人通过重构法律来积极回应，这样的智慧与方法至今仍值得我们学习与借鉴。

1 监护制度概述

1.1 监护的概念

监护的概念有广义和狭义之分，广义的监护指的是对限制行为能力人和无行为能力人所给予的监督和保护，而狭义的监护仅指的是对不在亲权之下的限制行为能力人和无行为能力人所给予的监督和保护。我国《民法通则》中对于监护所采用的是广义的监护概念。与我国法律不同的是，古罗马法采用的是狭义的监护概念，罗马法中监护的对象是自权人，而他权人因处于家长权之下，其人身与财产均由家长管控，故不需要另行设立监护。现代社会许多国家仍沿用了罗马法的模式，将亲权和监护相分离，

只有在没有亲权人或亲权人无法行使权力或亲权人行使权力有

损害未成年人的可能时，才适用监护制度。

1.2 监护的性质

在古罗马法设立监护之初，考虑得更多的是监护人的利益，因此，监护是监护人的一种权力，构成了家长权的一项重要内容，监护人可以完全凭自己的意愿行使权力，并决定是否担任监护人。①但是，随着罗马社会的发展变化，宗族制和家族制社会逐渐解体，监护制度也逐渐从重视对家族利益的保护转向更多地考虑如何保护不处于家父权下的未成年人和其他保护人的利益，而监护也不再是一项自由行使的权力，它更多地被认为是一种职责和义务。受到国家公权力的监督。

在我国民法学界，关于监护的性质一直没有定论，学者的见解主要存在权利说、义务说和指责说三种。权利说观点认为，监护是一项基于身份关系而产生的权利，此种观点最大的依据是我国《民法通则》第18条第2款的规定：监护人依法履行监护的权利，受法律保护。认为这一规定明确指出了监护的权利属性。义务说观点则认为，监护仅是法律对监护人课以的义务，理由是我国民法并未赋予监护人任何的利益，而仅仅规定了沉重的负担。职责说观点认为，监护并非一种权利，也不是一种义务，而是一种职责。理由在于我国《民法通则》第18条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。这就明确了

监护是一种职责。

笔者认为，监护的性质需要放到特定的历史背景下去考虑，在我国目前的法律背景下，监护与亲权并未分离，因此上述的权利说、义务说、指责说均是我国学者对现有监护制度性质的认识，都有其合理性。笔者较为赞同的是杨大文先生对监护性质的理解，即监护是一种社会职务，将权利与义务紧密结合且以义务为主要内容的。②因此，不论采取广义的监护概念还是狭义的监护概念，无论是基于亲属身份还是其它原因产生的监护，均应是监护人的一项职责，其行使应以保护被监护人的利益为目的，受到法律的制约。

2 古罗马监护制度的变迁

2.1 古罗马监护制度内容的变迁

2.1.1 关于被监护人

在罗马法早期，被监护人包括未适婚的自权人和适婚女子。根据《十二铜表法》的规定，妇女终身受监护，另外未达适婚年龄而脱离了家父权的男子亦应成为被监护的对象，此种对未适婚男子的监护当于该被监护人成年时终止。这也是现代民法中未成年人监护制度的来源。随着时间的推移，妇女终身受监护的规定逐渐被修改，到优士丁尼帝时妇女的永久监护已被废除，监护只适用于未适婚人，不包括适婚女子。此外，罗马法后期胎儿也被纳入了监护人的范围。

2.1.2 关于监护人

2.1.2.1 监护人的资格

关于由谁来担任监护人的问题，根据十二铜表法》的规定，家父有为未达适婚年龄的家子选定监护人的权利，法定监护次于遗嘱监护，只在没有遗嘱监护的情况下才适用。这一时期法定监护人多以最近的族亲担任，但对于担任监护人的族亲除了要求是男性并且是罗马公民或拉丁人外，并没有其它限制。也就是说，无论此人是否有履行监护职责的能力，只要他享有继承的资格，就享有担任监护人的权利。但是随着家父权的逐渐衰落，人们对于子女后代利益的关注的增强，法律逐渐对监护人加以法律上的限制，比如精神病人（包括聋哑人）、军人、犹太人、被监护人的债权人和债务人、被监护人或其父的公开仇敌等均不得为监护人。

如果遇到既没有遗嘱监护人又没哟偶法定监护人的情况又该怎么办呢？公元前三世纪的《阿弟里亚法》授权内事裁判官和保民官于必要时可自行任命监护人，③这意味着官选监护的产生。官选监护从一开始就是义务性质，被被任命的监护人没有正当理由不能拒绝担任监护人。官选监护的设置，须由厉害关系人的申请，利害关系人有义务为有需要的未成年人申请官选监护，若厉害关系人不履行申请义务，将承担法律责任。

2.1.2.2 监护人的职责与我国民法中监护制度不同的是，在古罗马，监护人的职责仅限于管理被监护人的财产，而被监护人的身体、教育、抚养等事，则由家长用遗嘱或由长官选

定其生母或其他亲友照管，费用由监护人在被监护人的财产中开支。法律之所以这么规定，主要原因在于监护人就是被监护人的继承人，监护人为了及早取得被监护人的财产，就有可能会危及被监护人的生命安全，所以将被监护人的身体交给他的生母或其他可靠的亲友照顾更为妥善。④

关于监护人如何行使财产管理的职权，最初法律并无限制，监护人在进行监护时，先将被监护人的财产转归自己所有，到监护终了时再算账移交。在这样的情况下，被监护人的财产既然已经移归监护人所有，则监护人自然享有了所有人的一切权利。但随着社会发展，为了保护被监护人的利益，法律逐渐对被监护人的权力加以限制。按市民法的规定监护人不得以被监护人的财产作为赠与，即使是有偿行为，也必须出于监护人的善意，并为被监护人的利益而为的，才生效力。

2.1.2.3 对监护人的监督

随着社会结构的变化与发展，罗马人表现出对监护制度的日益重视，通过逐步完善对监护人的监督制度来防止监护人的道德风险，实现监护制度的目的。⑤《十二表法》规定对不忠实的监护人作私犯处理，所有市民都有权诉求撤换；帝国时期的法律规定，被监护人对监护人的财产享有优先受偿权，其顺序在抵押债权人之后；君士坦丁一世时，更进一步将此项优先权改为法定抵押权，其顺序以监护开始之日为准。⑥此外，罗马法还赋予被监护人在监护结束时，可以提起监护之诉和管理之诉，监护人要在