小产权房合法化路径论文

小产权房合法化路径研究
摘要：小产权房是目前阻碍房地产市场发展，挑战现行法律制度的焦点问题。

欲以小产权房占地属性、购买者用途、建销进程为视角，将小产权房进行划分，并从社会保障、法律等角度提出对小产权房产权合法化的建议：对普通住房型小产权房处置；对别墅型和投资型小产权房处置；对筹建小产权房的处置；对在建小产权房的处置；对待售小产权房的处置；对已售小产权房的处置。

关键词：小产权房；分类；建议
中图分类号：d911 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2012）35-0158-03
我国特有的土地制度，严格限制了土地的私有以及流转，这就造成了小产权房产权不明的尴尬地位。

2011年11月9日，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》明确指出小产权房不得登记发证。

2012年2月16日，国土资源部执法监察局局长李建勤在“全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会”上表示，2012年全国将开始选择试点城市，妥善处理好现存小产权房的问题，已经成立了小产权房清理小组。

2012年9月，面对中央部委的整顿，北京、山东、广东等地小产权房改头换面为“农业生态房”、“养老公寓”、“旅游地产”等，通过“以租代售”、“使用权代替产权”、“荣誉村”等方式逃避整顿。

如何抑制小产权房的发展，合法保护各方合法权益，明确法律规定，为小产权房合法化寻找出
路已成为当务之急。

一、小产权房的概念界定
当前学界对小产权房的解释归纳起来主要有以下三种。

第一种是相对于开发商的产权而言，认为开发商的产权叫大产权，购房人的产权叫小产权，因为购房人的产权是由开发商一个大产权分割而得来的小产权。

第二种是以房屋再流转时是否需要缴纳土地出让金来区分，无需再缴纳土地出让金的叫做大产权，需要补缴土地出让金的叫小产权。

因此我们就称普通商品房为大产权房，经济适用房为小产权房。

第三种是以产权证的发证机关来区分的。

大产权房是指依据相关法律规定，由国家专门机关，按照法定程序签发产权证书的房屋。

反之，没有法律依据，不由国家专门机关签发，由乡镇政府或村民委员会签发产权证书的房屋就称之为小产权房，又被称为乡产权房。

第一种和第二种小产权房是符合我国相关法律规定的，只要购房者交足购房款，或转让时补缴土地出让金就可以获得完全产权，进行自由买卖。

而第三种小产权房因其法律存在模糊、矛盾之处，存在较大争议，而且其得不到真正法律意义上的产权证书，也是目前面临整治的小产权房。

笔者认为，小产权房是指在集体所有土地上建设的，未缴纳土地出让金等费用，面向本集体组织以外的成员出售的，其产权证书不是由国家房管部门颁发而是由乡镇政府或村民委员会颁发的房
屋。

二、小产权房的划分
按不同的划分标准，可有多种分类，目前学界针对小产权房的划分主要分为如下几类。

（一）以占地属性
此类划分标准为目前最主要的划分标准。

按照我国《土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。

国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。

严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

”故小产权房可以分为三种：第一种是在农用地上所建的小产权房；第二种建设用地上所建的小产权房；第三种是在未利用地上所建的小产权房。

建在农用地上的小产权房：按照我国《土地管理法》第4条规定：“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。

”但是由于各种土地的特性以及位置，在耕地上更适合于建造小产权房。

因此目前有相当一部分小产权房是建立在耕地上的，甚至是在耕地中的基本农田上。

建设用地上所建的小产权房具体包含两种，第一种是在农村建设用地建设小产权房，第二种是可转为建设用地的土地上所建的小产权房。

对于第一种的建设用地，我国《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使
用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

”建设所需的农村集体土地包括用于农民的宅基地、农村公共建设和公益事业建设用地、农村兴办的村企业或者联营企业用地。

对于第二种可转化的建设用地，根据《担保法》的规定，虽然耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权均不可抵押，但建设所需农村集体土地完全可能通过实现抵押权这种转化而取得。

即《担保法》第34条第五项规定：“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押”，第36条第3款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。

以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”。

目前来看，我国小产权房大部分是在农村建设用地和可转化为建设用地的农村集体土地上建设的。

除了在农用地以及农村建设用地上建造小产权房，还有一部分小产权房是在未利用地上建造。

但是由于小产权房主要是在大城市以及沿海城市的周边建造的，一般这些地方基本上已经没有未利用地，因此这部分小产权房的数额也相对比较少。

总体来说，第一种和第二种情况占大多数，而第三种情况就比较少，但是第一种和第二种却呈现无限扩大的趋势。

由于我国现行法律对农村建设用地和农用地的规定不同，尤其对耕地、基本农田以及宅基地均有特殊规定，不同种类的土地在保护程度存在相当大的差异，所以，我们在处理不同类型小产权房时也应该区别对待。

我们按公民购买小产权房的用途将其划分为三类：普通住房型、别墅型以及投资型。

1.普通住房型
十年房价的高涨造就了相当多的中低收入者无法购买完全产权的房屋供其生活居住，小产权房应运而生，其既在大部分中低收入者的购买力范围内，又满足了他们的基本住房需求。

该类小产权房实现了普通商品房的替代作用。

2.别墅型
小产权房大多建立在城郊、农区，其环境优美、远离城市的喧嚣，建造豪华。

此类小产权房的价位一般昂贵，其购买者也多为高收入人群，其购买并非为了基本生活居住，而是为了享受田园风光。

3.投资型
此类购房者既非出于基本住房需求，也非出于对自然生活的向往，而是出于对城市以后发展规划等方面的考虑来大量购买部分地段和区位的小产权房。

其购房目的是对于城市规划的土地的增值，希望通过购房进行投资，以实现其资本的增加。

此种分类是以小产权房购买者的购买用途为视角，可以清晰看透不同人群购买小产权房的目的，以及小产权房对于不同种人群的重要程度，充分考虑我国目前的经济发展水平以及现实的住房供给矛盾，这种分类为我们处理小产权房产生的法律纠纷奠定了一定的基础。

我们按小产权房建销进程将其划分为四类：筹建、在建、待售和已售。

筹建是指尚未进入施工阶段，而只是处在可行性研究阶段。

在建是指已进入施工阶段，但房屋建设尚未完成。

待售是指已经建设完毕，并正向外销售的房屋，尚未入住的房屋。

已售是指已经由销售者流转到买受人那里的房屋并已经被购房人占有使用。

处在不同阶段的小产权房的影响力也是不同的，因此对该类小产权房的处理要考虑到其购买时间，小产权房的规模，小产权房流转的次数，小产权房的建设进度等情况。

三、小产权房合法化的路径选择
（一）合理限制建设用地、农用地转建设用地流转，保护农用地
从1999年的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》到2011年的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》均对集体土地流转以及小产权房发展进行规制。

从根源上讲，小产权房的抑制就要从建设用地、农用地转建设用地流转入手，具体意见如下。

第一，农用地是人类获取粮食的重要来源，维护农用地数量与质量，对农业可持续发展至关重要。

我国以占世界7%的土地养活着占世界22%的人口，人均农用地面积远低于世界平均水平，而且农用地面积日益减少。

不论是从经济建设的角度出发，还是从国家长治久安的角度考虑，农用地的保持至关重要。

因此对于占有农用地开发、建设的小产房应该严格制止，强制拆除。

第二，对于建设用地、农用地转建设用地，应严格限制条件，限制小产权房的开发，严厉打击为逃避整顿而重装入市的小产权房，具体措施有几点：一是建设用地、农用地转建设用地的客体应当限定为集体建设用地而非指耕地。

二是符合土地利用总体规划、城市规划和村镇规划。

土地利用规划是城乡建设、土地管理的依据，是落实“保护农用地”基本国策的重要措施。

集体建设用地流转，从区域上看，必须在土地利用总体规划确定范围内，严禁各行其是，随意流转。

三是依法办理土地登记，领取土地权属证书。

根据《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

”因此建设用地、农用地转建设用地必须依照法律，具备合法用地手续，依法办理土地登记，领取土地权属证书。

四是符合用途管制的要求。

土地使用权确定后，未经批准不得擅自改变土地用途。

（二）完善我国住房保障体系，保证“居者有其屋”
对于已购买小产权房的人群，我们不能一刀切，出于对购房者用途的考虑，从社会保障方面，有如下建议。

1.对普通住房型小产权房处置
购买普通住房型小产权房的人群，大部分属于“夹心层”人群（夹心层人群是指那些中等收入阶层，他们既不符合廉租房租赁条件、又不符合经济适用房申购条件，同时还买不起经济适用房的城
市低收入住房困难人群）。

其购买的根本原因还是我国商品房高额的房价，大大超出了“夹心层”人群的承受范围，其购买的目的仅是为了满足基本住房需求。

对于该类购房者，其拥有一定经济收入，我们可以将其占有的小产权房纳入到我国保障性住房体系中，即将其住房转变为廉租房、经济适用房，由政府和购买者签订租赁合同，缴纳相应租金，租金要比传统上的廉租房租金稍高，同时还要低于市场上的租金，并停止建设，将买房者进行妥善安置后予以分期拆除。

在国家宏观调控方面，首先我们应控制房价，规范房地产市场，使房价处于国民承受范围内。

其次我们完善我国住宅保障体系，扩大住宅保障的覆盖面，以求在最大范围内满足国民的基本住宅需求。

2.对别墅型和投资型小产权房处置
对于别墅型和投资型小产权房，其购买者大多属于中层阶级以上，以户型大小、数量进行区分：一是针对别墅型小产权房，应统一收回占有，若该地区别墅数量较少，可分批拆除，购买者与建设者之间纠纷可按各自过错程度进行分担；若该地区数量较多，统一拆除难免浪费资源，可予以开发利用，转换为旅游等产业，对于购买者损失，按各自过错进行补偿。

二是针对投资性小产权房应统一收回占有，若该小产权房规模集中，房屋质量达到国家安全标准，可纳入住宅保障体系，若房屋质量达不到国家安全标准，应予以拆除。

（三）均衡各方利益，实现资源合理配置
对处于不同建销进程的小产权房，从立法角度为出发点，以均衡各方利益为原则，针对不同情况采取处理措施。

1.对筹建小产权房的处置
对筹建的小产权房，因其土地处于可行性研究阶段尚未进入施工阶段，尚未发生大量的成本消耗，可直接依照《行政处罚法》确认行为违法，要求恢复原状，对于情节轻微，可予以警告、罚款；对于相关责任人可予以拘留。

2.对在建小产权房的处置
对于在建小产权房，因其尚未建成，未造成较大损失，应予以拆除，对于阻碍拆除的相关人员可按照《行政处罚法》予以处罚，情节严重的可按照《刑法》追究其相应刑事责任。

3.对待售小产权房的处置
对于待售的小产权房，因其已经完工，可按房屋质量的不同予以区别对待：一是如果房屋存在严重质量隐患，未达到房屋质量安全要求的，应确认为违法，直接拆除，防患于未然。

二是符合国家规定的房屋质量安全标准的，可由国家对相应土地进行征收，并由国家专门机关依照相关法律颁发相应的产权证书，小产权房由此转化为经济适用房、廉租房，纳入住房保障体系，用以满足中低收入阶层的基本住房需求。

4.对已售小产权房的处置
对于已售的小产权房，尽管我国法律和政策明令禁止小产权房的建造及买卖，但我们不能将其简单地确认为违法并予以拆除。

这
些建成的小产权房，已成为部分公民的私产，而且大部分已由购买者居住生活，强行拆除势必会激发更大的社会矛盾，影响社会的稳定。

从构建和谐社会为出发点，笔者认为应认可这些小产权房占有的合法性，但是需要严格相关的转换手续。

该类小产权的转换应由法律规定详细的实施细则，明确缴纳的土地转让金或者房产税的标准、缴纳主体以及方式等，并由当地政府或者执法部门予以执行。

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