关于有限合伙规定中的若干法律问题

关于有限合伙规定中的若干法律问题

1、信托与隐名合伙：有限合伙企业如何在50个合伙人的上限内私募？

在国外，为了适应私募股权基金的发展需求，现阶段有限合伙的规模大为扩张，动辄拥有数十名甚至数百名、上千名有限合伙人，与早期的手工作坊式的有限合伙有着根本性的区别。我国新合伙企业法对普通合伙企业没有限制合伙人人数，但对有限合伙企业，则规定了其合伙人最高不得超过50个，其中，至少应当有一个普通合伙人，如果仅剩有限合伙人的，企业应当解散。新法对有限合伙企业合伙人人数的限制，是为了防止发生大规模的变相非法集资，但该规定的不利影响是，将使创投机构无法进行大规模的私募基金活动。那么，创投机构是否能够在新法规定的框架内有效进行大规模私募？

由于新法对普通合伙企业没有限制合伙人人数，虽然创投机构可以通过吸引投资者先加入普通合伙企业A，再由普通合伙企业A作为有限合伙人之一，设立有限合伙企业B，但是，该方案要求投资者首先对普通合伙企业A承担无限连带责任，这对投资者显然不具吸引力。如果由投资者先成立若干个50人数以下的有限合伙，再由这些企业共同成立一家有限合伙，则将因为企业层级太多，而使有限合伙“税收掩体”的功效大为降低。

对此问题的解决方案，首推信托方式。根据我国《信托法》规定，委托人可以将其财产权信托给受托人，由受托人按委托人的意愿，以受托人的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分。除受托人采取信托机构形式从事信托活动必须符合国务院有关办法规定外，对受托人没有更多的资格限制，只要是具有完全民事行为能力的自然人、法人，均可成为信托法规定的受托人。信托法对委托人人数没有限制(但在实践中，对某一具体信托事项，受托人一般会主动将委托人人数限制在200人以内)。采取信托方式的另一个好处是，财产一旦信托出去，就获得了独立的法律特性，既与委托人其他财产相区别，也与受托人的固有财产相区别，除了有限的几种情形，信托财产不属于委托人、受托人的遗产或者清算财产，也不得被强制执行，这就使信托财产在法律上的保护力度远远高于其他财产。因此，创投机构可以采取信托方式进行基金私募，让其他投资者作为委托人，将其资金以信托方式，信托给创投机构进行管理和处分。

解决方案之二是，采取“隐名合伙”方式。隐名合伙是指当事人双方约定一方对于他方经营的事业进行出资，从而分享其营业利益并分担其损失的合同。理论上认为，隐名合伙实质上是一种融资合同关系，并不是商事主体，它只要双方达成协议即可，无需进行登记，而有限合伙都是一种商事主体，必须经过登记注册后才能有效成立。隐名合伙与有限合伙相同的地方在于，隐名合伙人与有限合伙人均只以其出资为限对合伙企业的债务承担责任，他们也都不享有对合伙企业的对外代表权和事务执行权。公司中的隐名股东在符合一定条件时可以通过变更工商登记成为显名股东，而合伙企业中的隐名合伙人，是不能要求成为显名合伙人的。尽管我国法律上尚未确认隐名合伙这种方式，但隐名合伙的上述特点，使得创投机构可以通过采取“隐名合伙”方式，由一小部分投资者作为有限合伙

人，在工商登记簿予以明示，而其他投资者则作为“隐名合伙人”，从而进行较大规模的基金私募。

2、安全港规则：有限合伙人的手可以伸多长？

传统理论认为，作为享受有限责任待遇的对价，有限合伙人不得参与有限合伙企业的经营管理，不得执行企业事务，不得对外代表企业。但随着拥有成千上万有限合伙人的复杂融资安排和跨州经营的大型有限合伙的出现，一些国家的立法也与时俱进，比如美国，先后通过在控制理论的基础上增加“安全港规则”，到加大债权人举证证明“有限合伙人控制企业经营”的难度，再到2001年立法明确规定有限合伙人并不因参与合伙事务的经营控制而承担无限责任，等等，赋予了有限合伙人对合伙企业更多的管理权利，使得有限合伙人对合伙事务的权利更趋接近于公司股东对公司事务的管理权利。

新合伙企业法第68条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。第76条规定，如果第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人应当对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。同时，第68条列举了八类事项作为“安全港”条款，只要有限合伙人的行为不超出这八类事项范围，就不会有承担无限责任的危险。从中可以看出，我国法律对于有限合伙人参与企业的内部管理实行严格的禁止，在“安全港规则”中的规定也比美国更加严格。那么，在我国，有限合伙人是否有办法在更高程度上参与对合伙企业事务的管理呢？

尽管新公司法规定了法人人格否认制度(即如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。理论上对此也称为“揭破公司面纱”)，但是，该制度只适用于公司制法人，而对合伙企业，法律上尚无此类规定。由于我国的法律体制是倾向于大陆法系的，而成文法是大陆法系的传统，它通过立法机关制定法律，法官依照法律规定，结合具体的案件事实，运用所谓的“三段论”式的逻辑推理过程解决纠纷，它严格限制法官的自由裁量权，要求严格依照既有的规则来定纷止争，因此，在大陆法系下，法官的创造性受到严格的限制，在法律修改之前，法官是无权通过创设新的判例的形式，来确定一项新的法律原则的。换言之，在合伙企业法正式确立“合伙企业人格否认制度”之前，从理论上讲，法官是不可以将公司法中的“法人人格否认制度”推衍适用于合伙企业的。

因此，如果作为有限合伙人的投资者或者创投机构希望在更高程度上参与对合伙企业事务的管理，目前相对可行的办法可能是，有限合伙人充分利用新法关于允许法人参与合伙的规定，通过设立“壳公司”作为普通合伙人之一，与其他普通合伙人共同参与对合伙企业事务的管理，同时，应当在合伙协议中对普通合伙人的表决权行使等问题作出详细、明确的约定，规定对哪些合伙事务，必须获得有限合伙人或者创投机构控制的作为普通合伙人的“壳公司”的赞成票，才可以通过决议。

3、信托关系：界定普通合伙人与有限合伙人内部关系的准则

英美法系的法律一般认为普通合伙人与有限合伙人之间的关系是一种信托关系，普通合伙人处于受托人地位，有限合伙人处于委托人和受益人地位，普通合伙人作为控制、管理和支配合伙企业全部资产的一方，对有限合伙人承担信托义务，具体体现为忠实义务和谨慎注意义务两个基本性义务，并由此推衍、派生出其他种种具体义务。在信托义务这个框架下，普通合伙人一般很难通过设计复杂的法律形式或者采取其他机会主义行径，从事损害合伙企业或者有限合伙人利益的活动。

我国新合伙企业法对有限合伙企业，更多的是规定合伙人(包括普通合伙人、有限合伙人)和合伙企业对外部、对第三人的责任，以及有限合伙人与合伙企业之间的关系，而对于合伙人内部之间的关系，除了规定普通合伙人不得进行职务侵占、越权处理、竞业禁止、违规交易外，缺乏更多规定，尤其是对普通合伙人可能出现的不利于有限合伙人的行为，缺乏估计和约束。

由于新合伙企业法对普通合伙人的行为缺乏严格约束，加上在新法中有限合伙人可以借重的“安全港规则”着实狭窄、有限，在这个法律框架下，普通合伙人稍微开动脑筋，就可以通过种种并不复杂的途径，比如，采取“壳公司”作为普通合伙人；进行关联交易；以合伙企业对其有关交易进行担保；以本合伙企业担任其他合伙企业的合伙人；“飞单”、故意放弃盈利机会，等等，损害、掠夺、掏空合伙企业和有限合伙人的利益，并规避其法定责任。

对此，作为有限合伙人的投资者或者作为有限合伙人的创投机构，应当借鉴英美法系中普通合伙人负有的忠实义务和谨慎注意义务之规定，高度重视事先通过合伙协议予以防范，在合伙协议中尽可能详细地约定、列举普通合伙人不得从事的行为和事项，并且约定当发生普通合伙人的此类违规行为时，有限合伙人有权要求退伙或者要求普通合伙人收购其财产份额。

4、“双面人”：同一个合伙人能否同时兼有普通合伙人、有限合伙人两种身份？

新合伙企业法对合伙人转让财产份额的问题，只原则性的规定合伙人对外转让其财产份额时，同等条件下其他合伙人有优先购买权；合伙人之间转让财产份额的，应当通知其他合伙人，除此之外，没有其他更多规定。根据规定，优先购买权只存在于对外转让财产份额中，内部转让时没有优先购买权之说。这里存在的问题主要是，a、如果普通合伙人、有限合伙人之间相互购买对方的财产份额，则可能导致一个合伙人同时具有普通合伙人、有限合伙人两种身份，这在法律上是否成立？b、如果符合条件的合伙人都要求行使优先购买权时，怎么分配这些财产份额？

这些问题特别是第一个问题如果未能妥善处理，将不仅仅影响合伙人团队稳定，更严重的是可能将会动摇有限合伙企业的基础性法律框架结构，比如，作为有限合伙人的创投机构在优先购买普通合伙人出让的部分财产份额后，是否可能会被第三人认为有限合伙人已经越出“安全港”、参与了企业控制而需对外承担连带责任？