5第六章合同法(第五节)

第五节 合同的担保 1
一、合同担保概述
二、保证
三、抵押
四、质押
五、留置权 六、定金
一、合同担保 概 述
1.概念 合同担保： 是指合同当事人
2
依据法律规定或双方约定，由债务人或第三人向债权人提 供的、以确保债权实现和债务履行为目的的法律措施。 【债务人可以用自己的财产担保，也可以请保证人担保】
2、担保的主要方式
• 如果出现以下情形之一，可以免除保证人的担保责任： • 1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保 证人不承担责任。（串通的主体是主合同的双方当事人）
主合同当事人互相串通骗取保证，保证人 应当免责 案例： 24
• 案情简介 • 1998年3月25日，兰溪某工具厂与某银行签订了一份借款合同，张某 任总经理的某机械公司为保证人，约定该工具厂向银行借款25万元，用 途为购买原材料，如逾期不还，机械公司负连带偿还责任。 合同签订当日，银行将25万元现金交付给工具厂。随后，工具厂厂 长吴某又与银行办理了以贷还贷手续，将新贷的25万元现金归还了以前 向银行的借款。 2002年5月7日，工具厂倒闭，吴某外逃，该银行遂向法院起诉，要 求判令工具厂偿还借款本金并支付利息，机械公司负连带偿还责任。
•
为什么？
区分两种保证方式的意义： 11
• 一般保证的保证人，享有先诉抗辩权，保证人在主 合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执 行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 连带责任保证的保证人，不享有先诉抗辩权，债务 人在主合同规定的债务履行期限届满，没有履行债务的， 债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在 其保证范围内承担保证责任。
• • 1.毛应予偿还肖的借款10万元； 2.其他诉讼请求不予支持。
•
因为毛将住房抵押给肖没有办理登记手续，而抵押
给银行办理了登记手续。故而银行优先受偿。
（三）抵押权的效力
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教材P94第五段1
• 1.抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知受
让人，抵押权实现后，租赁合同对受让人继续有 效。
• 其中，涉及到四个方面关系人： • 1.抵押人（债务人，财产原来的所有人）
•
•
•（
分析：
•
17
• 根据合同法规定：在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同 的，未经保证人书面同意的，如果是加重债务人的债务，保证人 对加重的部分不承担保证责任。 •
李某只有50万元的保证责任。
*&
18
• 2.债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行 的，保证人仍应承担保证责任。
• 【注：如果债权人与债务人协议变更主合同内容，但并
（二）抵押登记
教材P94
30
• 1．当事人以下列财产进行抵押的，应当办理抵押登记： • • • （1）建筑物和其他土地附着物； • • （2）建设用地使用权； • （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地 • 承包经营权； • （4）正在建造的建筑物。 • 【以上四种财产应当办理抵押权登记。抵押合同自 登记之日起生效】
& 35
• （2）2001年12月，毛以原房屋产权证遗失为由补办了房 产证。随后仍以该住房作抵，向一家银行贷款8万元，并 办理了房屋抵押登记手续。
• （3）2002年，毛未按期偿还肖的借款，双方产生争议， 肖此时得知该房又被抵押向银行贷款，遂诉之法院，要
•
大家认为法院 会怎样判决？
法院判决： 36
•
• •
法院判决
25
• 法院审理后认为，主合同双方当事人串通骗取保证，判决免除了机械公司的保证责任。 • • 专家评析 机械公司是否应承担保证赔偿责任，关键在于如何界定借款合同的性质和主合同当事人的行为性质。本案中， 借款合同签订后，工具厂即与银行办理了以贷还贷手续，将新贷的25万元现金归还了以前向银行的借款。从这一 事实来看，本合同应是以贷还贷的合同。 那么，在构成以贷还贷的情况下，保证人是否应承担保证责任？《担保法》第24条规定：债权人与债务人协 议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；保证合同另有 约定的，按照约定。工具厂与银行在签订借款合同时约定贷款用途为购买原材料，订立后未经机械公司同意，将 所借款用于归还以前的贷款，这一行为实质上变更了借款合同的主要内容，根据《担保法》的规定，应免除机械 公司的保证责任。
• 1。在保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，未 经保证人书面同意的： • （1）如果是减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更 后合同承担保证责任。 • （2）如果是加重债务人的债务，保证人对加重的部分 不承担保证责任。 教材P93第二段
案例：
•
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1. 张某因经营困难向银行贷款50万元，约定2年内还 清，李某为其向银行提供连带保证。 2. 1年后，张某盈利较大，提前还款30万元，后因扩 大经营规模又借 50万元，约定与第一次所欠 20万元贷款 同时还清（此时借款余额为 70万元），双方均未就此通 知李某，后张某亏损严重无力还贷。银行向李某催要借 款70万元。 问：李某有无代为偿 还的责任？
（六）保证人免除保证责任的情形 27
• 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违
背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责
任。（欺诈、胁迫的主体只是主合同的债权人）
三、抵押 28
抵押的概念：
抵押是指债务人或第三人，不转移对特定财产的占 有而将该财产作为债权的担保。 债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产 折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
•
【债务人转让债务，保证人如果没同意，可免责】
（五）保证期间
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• 保证期间：是指当事人约定或者法律规定的，保证人承 担保证责任的时间期限。
• 保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证 期间内承担保证责任。【保证人只在保证期间承担保证 责任】
保证期间 的时间规定：
• 正常情况下：
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• 1.保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。
* •
教材p94 • 2.以其他财产抵押的，当事人可自愿办理抵押物登 记，抵押权自抵押合同生效时成立。
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• 当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。 • 【案例和释义见下页】
当事人未办理抵押物登记的， 不得对抗第三人 释义 教材P94第四段 • 所谓不得对抗第三人，包含两个方面的含义：
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• 一是合同签订后，如果抵押人（债务人或第三人）将抵 押物转移，对于善意取得该物的第三人，抵押权人（债 权人）无权追偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保， 或者要求债务人即时偿还债权；
（三）保证的方式
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• （1）一般保证： • 当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务 时，保证人承担保证责任的保证。 （2）连带责任保证： • 当事人在保证合同中约定， • 保证人与债务人对债务承担 • 连带责任的保证。 先猜猜：哪种保证 方式的法律责任更 大些?
答案：
10
• 总的来说,连带保证的法律责任，大于一般保 • 证的法律责任。
•
赵某的说法有无法 律依据？
• （赵某的说法没有依据，赵某不享有先诉抗辩权，因为保证合同对保 证方式没有约定，应当按照连带责任承担保证责任。）
Hale Waihona Puke Baidu四）保证责任
14
• 注意： • 保证人的保证责任也不是一成不变的：
•
在有效保证的情况下，保证人的保证责任也不 是一成不变的，也会发生保证人免责的情形。
债权人与债务人协议变更主合同时， 未经保证人书面同意的两种情形： 15
未实际履行的，可视同主合同内容未变更，所以不影响 保证人的责任】
*&
19
• 3.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证 债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人 承担保证责任。 • 4.保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保 证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再 承担保证责任。”
•
•
分析
26
• 本案中， • 1.主合同双方当事人还违背了诚实、信用原则，机械公司在为工 具厂借款作担保时，仅仅知道工具厂借款是用于购买原材料，并 不知道是用于归还以前向银行的贷款，可见保证人机械公司是在 被欺骗情况下作出保证的，违背了保证人的真实意思。 • 2.工具厂明明是在新贷款归还老贷款，却虚构借款用途来骗取保 证人的保证，而银行也是在明知这一事实的情况下，仍然向工具 厂发放贷款，据此可认定是工具厂与银行互相串通骗取保证。 • 3。《担保法》第三十条第一款规定：主合同当事人双方串通、 骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。
•
•
2.抵押权人（债权人）
3.承租人
•
4.受让人（抵押权人行使抵押权后，财产的购买人）
抵押人将已出租的财产抵押的，应当书 面告知受让人，抵押权实现后，租赁合同 对受让人继续有效 38 这句话是什
• 这句话是指：
•
么意思？
如果 债务人（抵押人）将已经出租的财产，抵押给了 债权人（抵押权人），那么抵押权实现后（即由于债务 人未清偿到期债务，债权人将财产变卖了），此时，应 当书面通知财产受让人（即财产购买人），该财产是先 出租后抵押的财产，他必须履行原租赁合同。 • -------这就是“买卖不破租赁”原则。
（二）抵押财产的范围
• 1．下列财产可以抵押：
•（1）建筑物和其他土地附着物； •（2）建设用地使用权；
教材P93 29
•（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
•（4）生产设备、原材料、半成品、产品；
•（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； •（6）交通运输工具； •（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
•
当事人对保证方式应当事先约定，否则可能会 加在法律责任 教材P93第一段 12 • • 合同法规定：当事人对保证方式没有约定，或
者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。
案例
•
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张某向李某借款5万元，赵某就此与李某签订保证合同， 约定张某不能履行债务时，由赵某代为履行。 • 后张某在还款期限到来之前离家出走。且家中，没有 财产可供偿还债务。于是李某要求赵某承担保证责任，赵 某则称其应当先起诉张某并经过执行程序才可要求其承担 责任。
1.保证
3
2.抵押
3.质押
4.留置权
5.定金
3合同担保的法律特征： 4
教材P92
•（1）从属性---担保合同是主合同的从合同。
•（2）补充性---对债权的实现仅仅起到补充的作用。
•（3）相对独立性--相对独立性于主债权。
二、保证
•
5
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履 行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任
• 2.未约定的，保证期间为6个月。
保证期间 的时间规定：
• 特殊情况下：
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• 3.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止 等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之 日起2年。 • 4.在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证 人免除保证责任；
（六）保证人免除保证责任的情形 23
的行为。
（一）保证人的资格
是人就可以 当保证人吗？
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1.自然人、法人或者其他组织，可以作保证人。
• 2.有代为清偿债务的能力。
•
不得担任保证的主体：
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1 ．国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际 经济组织贷款进行转贷的除外。 2 ．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社 会团体，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以为 保证人。
当事人未办理抵押物登记的， 不得对抗第三人 释义 教材P94第四段
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• 二是抵押合同签订后，如果抵押人以该抵押物再次设定
抵押，而后位抵押权人进行了抵押物登记，那么在实现
抵押权时， 可以优先前位未进行抵押物登
记的抵押权人受偿。
举例
• 例：
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• （1）.2000年9月，毛某与肖某书面协议约定：毛 向肖借款10 二年内不能还清借款，住房归肖所有。 • • 协议当日，毛取得借款，肖收执毛的房屋产权 证。【注：没有办理房屋抵押登记手续】
3．企业法人的分支机构、职能部门，企业法人的分支机 构未经法人书面授权提供保证，以及企业法人的职能部 门提供保证的，保证合同无效。
（二）保证的形式
•
8
• 保证合同应当以书面形式订立。应当包括以下内容：
• • • • •
(一)被保证的主债权种类、数额; (二)债务人履行债务的期限; (三)保证的方式; (四)保证担保的范围; (五)保证的期间; (六)双方认为需要约定的其他事项。