09第九章民事诉讼中的律师代理

2、审查诉讼时效

审查诉讼时效时，应重点审查如下内容： （1）是否超过诉讼时效期间； （2）有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。

对已超过诉讼时效的案件，如有采取补救措施的可能，律 师在向其讲明可能不利的诉讼结果后，可继续代理。 在采取补救措施后，仍不能排除超过诉讼时效期间这一法 律障碍时，律师可向当事人说明情况，终止委托。当事人 仍坚持诉讼的，律师在向其讲明预测的诉讼结果后，可继 续代理。
代理律师和审判人员的关系是相互制约和相互配合。
代理律师对审判人员的制约，主要体现在为了维护当事人的合法 权益，对于审判人员违法或者不尊重当事人诉讼权利的行为，提出纠 正意见；对于审判人员处理案件的错误观点及法院作出的缺乏事实根 据和法律根据的裁判，依法采取一定的方式、手段，使其得到纠正， 保证裁判的合法公正。


2、办理委托手续

律师事务所与委托人签署《委托代理合同》一式两份，一 份交委托人，一份交承办律师附卷存档； 委托人签署《授权委托书》，一式三份，一份交受理案件 的法院，一份交承办律师附卷存档，一份交委托人； 律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权 委托书时，应当记明具体的委托事项和权限。委托权限应 注明是一般授权还是特别授权，变更、放弃、承认诉讼请 求和进行和解，提起反诉和上诉，转委托，签收法律文书， 应当有委托人的特别授权； 开具律师事务所函，呈送受理案件的法院。
2、证据保全

在证据可能灭失或以后难以取得的情形下，律师 应征得委托人同意后，代理其向公证机关或人民
法院申请保全证据。 律师申请保全证据，应提交书面申请并说明理由。

3、证据的审查和整理
（1）证据的审查 律师对调查、收集的证据应从以下几个方面进行审查： 证据的来源；证据的形成和制作；证据形成的时间、地点 和周围环境；证据的种类；证据的内容和形式；证据要证 明的事实及其与本案的关联性；证据间的关系；证据提供 者的基本情况；证据提供者与本案或本案当事人的关系； 证据的合法性和客观性；证据的证明力。 （2）证据的整理 律师对收集的证据应当进行编号，编制证据目录并说 明要证明的事实。
（3）根据代理律师参加的诉讼阶段不同，可将民事诉 讼中的律师代理分为一审程序中的律师代理、二审程序中 的律师代理和审判监督程序中的律师代理。 （4）根据所代理的民事诉讼是否含有涉外因素，可将 民事诉讼中的律师代理分为涉外民事诉讼律师代理和非涉 外民事诉讼律师代理。 （5）根据代理诉讼案件的性质的不同，可以将民事诉 讼中的律师代理分为经济诉讼案件的律师代理和一般民事 案件的律师代理。
代理律师和审判人员的配合关系主要体现在诉讼中，从维护一方 当事人合法权益的立场出发，向法院提供证据，分析判断证据，提出 处理案件的意见，供审判人员参考，这样可以使审判人员兼听则明， 听到不同的诉讼意见，促使他们全面分析案情，保证做到不偏不倚， 使案件得到公正处理。
三、律师代理民事诉讼的工作流程

收 案
Байду номын сангаас
律师民事诉讼代理关系产生的前提基于两个方面：
一是民事诉讼当事人的委托，即当事人与律师事务所 签订委托代理合同，授权律师代理当事人参加诉讼；
二是法律援助中心的指定，即公民在赡养、工伤、请
求国家赔偿和请求依法发给抚恤金等特殊种类的民事诉讼 中需要活动律师代理进行诉讼，但是又无力支付律师代理 费用的。
所谓特定身份是指在民事诉讼中，律师是为 当事人提供法律服务的执业人员，有专业法律知 识和诉讼技巧，既能切实有效地维护当事人的合 法权益，又有助于人民法院正确查明事实，适用 法律。
3、民事诉讼中律师代理的种类
（1）根据代理律师权限范围不同，可将其分为一般的 律师代理和特别授权的律师代理 一般的律师代理是指当事人只授予律师纯粹的程序性 权利，而不将处分实体的诉讼权利授予代理律师。 特别授权是指当事人不仅将程序性权利，而且将处分 实体性的诉讼权利全部或者部分授予律师行使的代理（变 更、放弃、承认诉讼请求，进行和解，提起反诉和上诉， 转委托，签收法律文书，应当有委托人的特别授权）。




第一类，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地 人民法院管辖。 第二类，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或保险标的 物所在地人民法院管辖。实践中，如果保险标的物是运输工具或 运输中的货物，则可由运输工具登记注册地、运输目的地、保险 事故发生地的人民法院管辖。 第三类，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告所在地 人民法院管辖。 第四类，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提 起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。 第五类，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地 人民法院管辖。 第六条，因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉 讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落 地或者被告住所地人民法院管辖。 第七类，因船舶碰撞或者其他海事损害事故索赔提起的诉讼，由 碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告 住所地人民法院管辖。 第八类，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶 最先到达地人民法院管辖。 第九类，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损 理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
（四）代理起诉和应诉
1、代理原告起诉




律师依据当事人的请求，为其代写诉状。诉状应提出明确 的诉讼请求，并简要阐明起诉的事实和理由。 律师向法院提交诉状应同时提交支持诉讼请求的基本证据 及证明原告主体资格的有关材料以及授权委托书和律师事 务所函。律师向法院提交诉状后，如法院初步审查认为立 案尚需补交有关证据材料，律师应及时补交。 在接到法院的立案（受理）通知书后，律师应通知当事人 及时交纳诉讼费。 在接到法院不予受理的裁定书后，律师应及时告知当事人， 并可依据当事人的委托，提起上诉。

专属管辖，是指法律强制规定某类案 件只能由特定法院管辖，其它法院无 权管辖，也不允许当事人协议变更管 辖。与其他法定管辖相比，专属管辖 具有优先性、排他性与强制性。
专属管辖有分为国内专属管辖与涉外 专属管辖。

国内专属管辖的范围如下：

因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在 地法院管辖。
因港口作业发生纠纷提起诉讼，由港口作 业地法院管辖。 因继承遗产提起的诉讼，由被继承人死亡 时住所地或主要遗产所在地（由价值大小 来认定）管辖。
二、代理律师在民事诉讼中的地位
1、代理律师与被代理人的关系
一方面，代理律师应以被代理人的合法权益 为立足点，以被代理人所授予的权限为限，维护 被代理人的利益，任何时候也不能与对方当事人 恶意串通；另一方面，代理律师也具有相对独立 性，他必须在尊重事实和法律的前提下，维护当 事人的合法权益。
2、代理律师与审判人员的关系
第九章 民事诉讼中的律师代理

民事诉讼律师代理概述 代理律师在民事诉讼中的地位 律师代理民事诉讼的工作流程
一、民事诉讼律师代理概述
1、民事诉讼律师代理的概念
民事诉讼律师代理是指律师接受民事诉讼当 事人或其法定代理人的委托，受律师事务所的指 派，在代理权限内代理当事人等进行一定的民事
诉讼行为。



3、收案中应注意的问题

有下外情形之一的，律师事务所不得接受委托： （1）已经接受同一案件中对方当事人或第三人委托的； （2）已经在一审程序或二审程序中为对方当事人担任代 理人的，二审程序或再审程序又接受对方当事人委托的； （3）具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定， 不能接受委托的其他情形。 收案后，如发现委托人已经委托了一名其他代理人时，应 当与该代理人交换意见。如果意见基本一致，可以共同代 理；如果意见不一致，应当向委托人讲明情况，由委托人 选任一名代理人，或者两个代理人就不同的事项接受委托， 分别接受不同的代理权限。
2、代理被告应诉和反诉
（1）代理被告应诉



接受被告委托后，律师应到人民法院查阅案卷材料，并重 点查阅以下事项：原告的起诉是否符合《民事诉讼法》规 定的受理条件；原告起诉的证据是否充分、确凿，相互之 间有无矛盾；诉讼请求是否超过诉讼时效期间。 律师根据被告请求，可代写答辩状。答辩状应针对原告的 诉讼请求、事实与理由，陈述答辩事实，提出明确的主张 并阐明相应的理由。提交答辩状同时，若有必要，律师可 提交支持答辩理由的相关证据。 律师经初步审查，若发现案件不属受诉人民法院管辖，应 及时告知被告，并可根据被告的请求在答辩期间内代其提 出管辖异议。一旦提出管辖异议，就不应再进行答辩。


审查管辖及诉讼时效
调查和收集证据 代理起诉和应诉 申请财产保全和先予执行 出庭准备 参与法庭调查 参与法庭辩论 参与调解、和解
休庭后的工作
（一）收 案
1、收案的含义 收案是指律师事务所接受公民、个人和其他组织的委 托，指派律师担任代理人。

收案时应以律师事务所名义接受委托，律师不得私自接受 委托。 收案时律师事务所应指派1至2名律师作为诉讼代理人并向 委托人介绍指派的律师，并取得委托人的同意。 律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。
2、律师民事诉讼代理的特征
律师代理民事诉讼，不是一般意义上的民事代理，除 了必须具备民事代理的一般特征外，从其自身性质来看， 还应当具备以下特征：

律师民事诉讼代理关系基于两个前提而产生； 律师作为民事诉讼代理人具有特定的身份； 律师的民事诉讼代理存在于诉讼过程中，并且受到民事诉 讼法的调整和制约； 律师的民事诉讼代理是代理进行一定的诉讼行为。
民事诉讼律师代理的法律根据
《民法通则》第63条第1款规定：“公民、法人可以通 过代理人实施民事法律行为。” 《民事诉讼法》第58条规定，民事诉讼当事人、法定 代理人可以委托一人至二人作为诉讼代理人。律师、当事 人近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人 民法院许可的其他公民，都可以委托为诉讼代理人。 《律师法》第28条规定，律师可以接受民事案件、行 政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼。
（2）根据代理关系产生的基础不同，可将民事诉讼中 的律师代理分为指定的律师代理和委托律师代理 指定代理是指法院根据有关的法律规定，对一些特殊 种类的民事案件，为了保证诉讼活动的顺利进行，指定律 师代理当事人参加诉讼。 委托代理是指律师依据律师法和相关的法律规定，接 受当事人的委托，为维护当事人的利益，担任诉讼代理人， 参加诉讼。

（二）审查管辖及诉讼时效
1、审查管辖
律师接受当事人委托，代为提起诉讼的，应 分析利弊，确定案件管辖法院。 主要从以下五方面进行分析和审查：
（1）本案是否属于人民法院受理范围； （2）有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力； （3）有无协议管辖条款及其效力； （4）是否属于专属管辖； （5）是否属于特殊地域管辖。

作为被告的代理律师 被告代理律师对于管辖不合法和对方 诉讼请求超出诉讼时效期间的，可以提出管 辖异议和提出抗辩。
（三）调查和收集证据
1、一般规定




律师调查、收集与本案有关的材料，应由律师事务所出具介绍信，并 出示律师执业证。律师向证人调查取证时，以两人以上共同进行为宜。 律师收集书证、物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的， 可以复制、照相，或者收集副本、节录本，但对复制件、照片、副本、 节录本应附证词或说明。视听材料的收集，应明确其来源。 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在 法庭出示的，应事先告知法庭，以不公开方式举证，不得在公开开庭 时出示。 律师认为需要进行鉴定的证据，应及时告知委托人或代理其向有关鉴 定部门提出书面申请，并在质证中提出意见，请求法院委托或依法鉴 定。 律师不能及时调查、收集证据的，应向人民法院说明情况并申请延期 提交该证据。


涉外专属管辖的范围如下： 根据我国《民事诉讼法》第244条规定，属 于我国人民法院专属管辖的涉外民事案件 有： 在我国履行的中外合资经营企业合同纠纷； 在我国履行的中外合作经营企业合同纠纷； 在我国履行的中外合作勘探开发自然资源 合同纠纷。



特殊地域管辖

特殊地域管辖又称特别地域管辖，是指以被告 住所地、诉讼标的所在地、法律事实所在地为 标准确定的管辖。在特殊地域管辖中至少有两 个以上的法院都有管辖权，且当事人可以选择 其中一个法院进行起诉。因此，特殊地域管辖 从当事人角度看属于“选择管辖”，从法院角 度看属于“共同管辖”。我国《民事诉讼法》 确定的特殊地域管辖主要有九类。