公司股权转让风险分析与防范法律意见书

公司股权转让风险分析及防范

法律意见书

至公司领导：

现阶段我国公司以两种形态存在：股份有限公司和有限责任公司，根据公司法原理，依据我国《公司法》、《合同法》以及相关司法解释，对股权转让过程中存在的法律风险进行分析，并制定防范措施，以供公司领导参考。

一、股权转让风险

目前，股权转让风险大致分为两类，一是股权转让合同或者协议是否具有法律效力

（一）未出资或者未完全出资股权转让风险及防范措施

1.风险

根据公司法原理，未履行或未完全履行出资义务，股东取得股东资格一般无异议，但其取得的股权应属于不完整股权，该类股东进行股权转让，如不符合公司法第七十二条有关对外转让限制性规定或者公司章程的相关规定，存在被认定无效的法律风险，如符合前述规定，公司有权要求该股东履行出资义务，受让人承担连带责任，公司债权人有权在未出资范围内承担补充赔偿责任，受让人承担连带责任。

2.防范措施

针对该类股东股权转让风险，应在股权转让协议中注明该股权的真实情况并且不能违反公司法第七十二条有关对外转让限制性规定或者公司章程的相关规定，同时，对未出资部分，在实际转让作价时应予以考虑。

（二）瑕疵出资股权转让风险及防范措施

1.风险

出资瑕疵股东，是指股东不按照法律或公司章程规定的出资要求，在出资方式以及对出资的处分等方面存在不完全符合法律或公司章程规定的行为。其典型表现形式为股东不适当出资、虚假出资、抽逃出资、未足额出资等，该类股权转让风险同上，不再赘述。

2.防范措施

同上，不再赘述。

（三）限制性股权转让风险

从公司法原理及其规定看，主要有法定限制股权转让和意定限制两种，其中法定限制按照法律规范的效力不同又可分为禁止性法定限制和授权性法定限制，通常禁止性限制针对股份有限公司股份转让，授权性法定限制针对有限公司股份转让。

1.风险

关于禁止性法定限制，是指法律法规规定的限制性转让情形，并且不允许当事人通过合同、章程等意定方式加以排除使用，我国《公司法》和《证券法》主要从时间和转让比例进行限制，如违反规定，股权转让行为无效，具体如下：

（1）发起人转让限制的法律风险

根据法律规定，股份有限公司发起人持有的股份自公司成立起一年内不得转让，在公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易起一年内不得转让。

（2）董事、监事、高级管理人员转让限制的法律风险

根据法律规定，上述人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份的25%，所持股份在自股票上市交易之日起一年内不得转让。在离职后半年内，也不得转让其所持有的本公司股份。

（3）持有5%股份的股东转让限制的法律风险

根据证券法的规定，在股票上市后，禁止持有5%股份的股东在买入后六个月内又卖出或者在卖出后六个月内又买入。否则，由此所得收益归公司所有。

（4）上市收购股份转让限制的法律风险

法律规定，采取要约式收购的，收购人在收购期限内，不得卖出被收购公司的股票，也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。

同时，收购人持有的股票，在收购行为完成后十二个月内不得转让。

（5）证券机构人员和其他有关人员转让限制的法律风险

根据证券法的规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律禁止参与证券交易的其他人员，在任职和法定期限内，不得直接或以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。在成为前述人员前，其所持有的股票必须依法转让。

（6）证券中介服务机构及其人员转让限制的法律风险

主要指为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该股票承销期内和期满后六个月内，不得买卖该种股票。为上市公司进行上述服务的中介机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该种股票。

关于授权性法定限制，是指法律法规对于股权转让规定了明确的限制转让的情形，但是如果当事人通过协议或者章程等一定的方式作出了另外的规定，则当事人的约定效力优先该法定限制。

关于意定限制，是指股东通过股东会决议或者公司章程等协商一致的方式对股权转让所作的限制性规定。

综上，股权转让不能违反法律禁止性规定，如有必要做出限制性转让，可以通过《公司章程》、股东会决议方式予以约束，但限制性条款或股东会决议，不能违反法律禁止性规定，不能造成禁止股权转让后果，否则，依然存在《公司章程》、股东会决议涉及限制股权转让相关条款被认定无效的法律风险。

2.防范措施

针对该类股权转让风险，在制定公司章程或者作出股东会决议时，注意不要违反法律禁止性条款，同时，在公司章程中约定限制股权转让条款，要区分公司是有限责任公司还是股份有限公司，有限责任公司相对自由，股份有限公司相对受限制，因此有限责任公司章程无列外规定，应遵循公司法第七十二条规定，股份有限公司限制股东转让股权时不能违反法律禁止性规定，同时应在公司章程中给予明确的救济手段，不能造成禁止股权转让的后果。

（四）侵害同意权/优先购买权的股份转让风险

1.风险

该类纠纷主要发生在有限责任公司，如公司章程无列外规定，有限公司的股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让,经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。未经上述程序而签订的股权转让合同会因程序的瑕疵被认定为无效或撤销。

2.防范措施

针对该类股权转让风险，如公司章程无列外规定，原则应遵循法定转让流程，内部优先，外部必须经股东大会决议同意。

（五）瑕疵决议无效或被撤销的股权转让风险

1.风险

公司决议瑕疵是指股东大会或股东会、董事会通过的决议内容或通过决议的程序违反了法律、行政法规和公司章程规定的情形。该类股权转让风险，对内存在被判决无效或撤销的法律风险，对外如是善意，法律予以保护，如第三人明知，股权转让无效。

2.防范措施

该类决议公司方面应做好法律审查，股东方面可以请求法院依法撤销。

（六）隐名出资下的股权转让风险

1.风险

“显名股东”与“隐名股东”通过协议产生合同关系。隐名股东不是名义上的股东，但其属于公司法意义上的“实际控制人”，不具有股东资格，但“显名股东”受其支配和控制，从而对公司的生产经营产生影响。因此，“隐名股东”不得以自己名义转让“显名股东”的股权，否则其转让股权行为无效。同时，如果“显名股东”违背了与“隐名股东”的协议擅自转让股权，因公司章程中股东登记的公示作用，仍产生股权转让的法律效果，不得对抗善意第三人。

2.防范措施

该类纠纷处理，往往遵守“双重标准，内外有别”的原则，隐名股东只能依据其与显民股东之间的合法协议主张权利，因此须做好显民股东资质考察，第三人要注意审查股东是显民股东还是隐名股东，签订相关协议时，协议中应约定如实告知条款，最大限度维护自身利益。

（七）中外合资企业和国有企业股权转让风险

1.风险

这两类企业股权转让，我国法律规定了特别的生效程序，如违反，存在被法律认定无效的风险，

2.防范措施

该两类股权转让，应报相应机构审批，股权转让协议中应约定履行审批的时间以及未通过审批的救济措施。其中对于中外合资企业，必须做好注意优先购买权相关条款。