被告人对行为性质的辩解不影响自首认定

【要旨】

翻供和辩解在性质上虽然具有一定的相似性，但两者无论在内涵上，还是具体认定上都有本质不同，区分的关键在于被告人的辩白行为是否足以影响定罪和量刑。被告人主动投案，如实供述罪行后又对行为性质进行一定的辩解，只要不否认影响定罪量刑的基本事实的，不影响自首的成立。

【案情】

抗诉机关：重庆市秀山土家族苗族自治县人民检察院。

被告人：涂智明。

涂智明系秀山县林业局科技推广中心主任。2011年9月至10月期间，涂智明与时任秀山县林业局党组成员、纪检组长的刘兴跃共谋，采取由彭茂华负责具体出资和经营，所得利润由三人分配的方式谋取私利。后涂智明与彭茂华联系，告知其具体计划，彭茂华表示同意。随后涂智明与刘兴跃利用职务上的便利，将彭茂华确定为秀山县2011年“80万株鹅掌楸苗木单一来源采购”的唯一供货商。彭茂华在完成80万株鹅掌楸苗的供应后，涂智明、刘兴跃又利用验收苗木职务上的便利，在验收方面的给与彭茂华帮助，使其顺利通过验收。苗木款结算后，涂智明分得27.2万元，刘兴跃分得21万元。2012年7月31日，涂智明主动向秀山县纪委投案，并主动上缴了全部非法所得。

在一审庭审中，涂智明对案件事实不持异议，只是辩称其和彭茂华系共同经营行为，且在共同经营过程中有3万元出资，是为自己谋利，有投入资金、参与了经营管理，应当认定为合伙做生意，没有利用职务之便为他人谋取利益，不应当认定为受贿。

重庆市秀山县人民法院于2013年9月13日作出(2013)秀法刑初字第00092号刑事判决认定，涂智明身为国家工作人员，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人财物27.2万元，其行为已构成受贿罪。涂智明犯罪后主动投案，如实供述了自己收受他人27万余元的事实，应当认定为自首。判决：一、被告人涂智明犯受贿罪，判处有期徒刑七年；二、对被告人涂智明的违法所得予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，秀山县人民检察院提起抗诉。

重庆市第四中级人民法院于2013年12月11日作出（2013）渝四中法刑终字第57号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。

【审理】

重庆市第四中级人民法院经审理后认为，涂智明在一审庭审时对起诉指控的基本事实没有异议，提出其与彭茂华是合伙做生意，不应该认定为受贿的辩解虽与之前的供述有不一致之处，但其对公诉机关指控的事实均未明确提出异议，且提出的理由并不影响罪名成立，系对行为性质主观认识错误，不属于翻供。因此，一审判决认定涂智明具有自首情节符合法律规定，对其减轻处罚并无不当，应当依法予以维持，故而裁定驳回抗诉，维持原判。

【评析】

一、翻供和辩解性质相近，但仍有本质区别

供述和辩解系同出一脉的刑事证据，因此，有学者认为：“翻供是犯罪嫌疑人、被告人供述或者辩解的表现形式”[1]然《最高人民法院关于〈处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（二）项规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。《最高人民法院〈关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复〉》规定：“犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立”。司法解释是实践操作的守则，从规范的角度上讲，现有法律规范对翻供和辩解进行了事实上的区分。同时，界定被告人的行为是翻供还是辩解，对于认定自首具有关键作用。

《现代汉语词典》就“翻供”一词所作出的解释是：“犯罪嫌疑人、被告人推翻之前自己供认的话”[2]，翻供用英文表达为“withdraw confessions”，字面意思是撤回或者撤销之前的供述。从中英两种语言对翻供的解释来看，翻供包含两个逻辑点：一是翻供之前必须有供述，如果没有之前的供述，不构成翻供，翻供以前供的存在为基础。二是翻供是对之前供述中对案件定性处罚起决定或者重要作用的基本事实、情节的否定。在前供是有罪供述的情形下，翻供具有逃脱、减轻罪责之目的。由于翻供在客观上否认了之前供述的基本事实，可能对定性处罚产生重大影响，表现为供述的不稳定。

“辩解”是“就行为的正当性进行解释”。辩解以稳定的供述为前提，并不以否认案件事实为目标,只是对行为性质的辩白。这种辩白的目的，可能是被告人对自己行为性质的认识错误或者以某种程度上减轻和逃脱处罚，但并不会对行为的客观性质发生质的变化，不会对被告人的定罪量刑产生实质性的影响。参考资料：重庆律师/chongqing

二、被告人对行为性质的辩解属于认识因素，不构成翻供

在一审庭审中，涂智明提出，其垫付了2.7万元桤木苗款，还垫付了1万余元用于处理在考察途中发生的交通事故，这3万余元是他与彭茂华共同做生意的出资款，之后所得的27.02元系合伙做生意所得，不构成受贿。涂智明的这一行为，属于对自身行为性质的认识错误，系辩解，不属于翻供。主要理由是：

首先，从公诉机关提供的证据看，被告人就垫付这一情节，其供述一直都稳定，不符合翻供的前提条件。同时，两笔垫付款项的事实都得到了彭茂华印证。因此，涂智明在一审法庭上的辩解不符合翻供的客观要件。

其次，被告人涂智明对这3万余元的性质判断源于自己的认识错误。涂智明在垫付该3万余元钱时，其主观上认为“当时自己就想是出资款”。涂智明在垫付苗木款时，并未表明系出资，且与之前双方的约定由彭茂华出资，利润三人分配的谋划相违。在垫付考察过程中的交通事故赔偿款时，双方也没有约定属于出资，且很难将该款项与出资联系在一起。以上两笔款的性质究竟是出资还是借款，被告人和证人彭茂华各执一词。

三、被告人涂智明的辩解行为并不影响对其受贿罪的认定

受贿是国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，其侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。被告人涂智明之前和刘兴跃共谋，采取由证人彭茂华出资经营，并在经营过程中利用职务上的便利，给予帮助。之后被告人不仅利用职务上的便利给予了证人彭茂华帮助，被告人作为林业站的管理人员，系国家机关工作人员，其利用职务上的便利，为他人谋取利益，严重损害国家机关工作人员职务的廉洁性，根据被告人的身份，被告人就不能做此类“生意”，不能因为其投了资就认定其在合伙做生意，据此认定其行为具有合法性。此外，涂智明出资仅3万余元，但最终获得的收入却有27万余元，投入和产出严重不成比例，如此高额的回报不符合一般生活经验，其实质仍是一种变相受贿。所以，涂智明提出的所谓“做生意”只是基于自己对行为性质认识错误而做出的辩解，不会影响其定罪量刑，不构成翻供，因而不影响其自首的成立。万晓佳周伟参考文献

[1]刘根菊：“对翻供问题的探讨”，载《法学》2000年第7期。

[2]现代汉语词典》，商务印书馆，1997年版，第334页。