自卫权国际法理论与实践的可能趋向——围绕美国“先发制人”口号的分析

第22卷第3期

2010年6月广东行政学院学报Journa l o fGuangdong Institute of Public A d m inistrati o n Vo l 22No 3Jun 2010

收稿日期:

2010 03 03基金项目:2008年国家社科重大招标 中国在解决国际争端和全球性问题中的建设性作用研究 (编号:

08&ZD055)资助项目。

作者简介:罗国强(1977 ),男,四川成都人,武汉大学国际法研究所副教授,法学博士后,从事国际法学研究。自卫权国际法理论与实践的可能趋向

围绕美国 先发制人 口号的分析

罗国强

(武汉大学 国际法研究所,湖北 武汉 430072)

摘要:美国 先发制人 口号的真实意图是其拥有不受国际法约束的军事行动权。就本身的合法

性而言,先发制人并不符合现有的实在国际法,但从发展的眼光来看,又可以作为特殊情况,构成关于自卫权的实在国际法的一部分。先发制人的条件在于 即将受到迫在眉睫的武力攻击 ,这需要借助作为自然法国际法、尤其是其中的强行法来解释与判断。从构成要件分析案例,美国入侵伊拉克不符合先发制人的条件。美国入侵伊拉克的行为不可能起到强行打破或修改国际法的作用。

关键词:自卫权;国际法;美国; 先发制人 ;美国入侵伊拉克

中图分类号:DF9 文献标识码:A 文章编号:1008 4533(2010)03 0051 06

美国国防部2010年4月公布 核态势报告 ,宣布美国将削减核武器、停止发展新核武、承诺不对遵守 不扩散核武器条约 的无核国家使用核武器,但并未承诺不首先使用核武器,从这里可看出美国一贯秉持的先发制人的策略不变。关于自卫权的国际法问题,是晚近以来国际社会非常关注的一个问题,其中涉及自卫权行使的最典型的实例,就是2003年美国对伊拉克发动的先发制人的军事打击。这场战争是新世纪美国首次明目张胆地绕开安理会,以莫须有的罪名(其所谓的 大规模杀伤性武器 无论是在战前还是战后都没有找到)肆意侵略主权国家的事件,在国际上激起了强烈的反对。这场战争所引发的争议的关键之处,就在于美国所实施的先发制人的军事打击是否符合国际法?如果不是,那么美国的这种行为是否打破并改变了原有关于自卫权的国际法?本文拟围绕这一实例,就自卫权的国际法问题做一分析。

一、美国 先发制人 口号下的真实意图

9 11事件 之后,美国多次提出要以先发制人的方式实行自卫,其真实意图远非如此。 美国国家安全战略 报告虽然声称, 为了保卫我们自己,必要时美国将采取先发制人行动 ,但实际上该报告所主张的,乃是一种在无任何受到攻击或即将受到攻击的证据下对被视为潜在对

手的国家采取先发制人行动的权利。[1]13-16也就是说,美国所想要做的,已经远远超出先发制人

的预先性自卫的范畴。正如萨皮罗所指出的,虽然布什政府将其所采取的手段称作 先发制人 ,但是更准确地说,它是一种 预防性 的自卫,它不是针对特定的和迫在眉睫的威胁采取先发制人行动,其目的是为了防止一种更为一般性的威胁的形成。预防性自卫是一个难以捉摸的概念,它的标准模糊,更具有主观的随意性和潜在的危险性。

[2]599-600斯庄蒙塞斯也评价说,布什政府所

说的先发制人行动超出了预先性自卫的范畴,后者是回应迫近的攻击的一种武力手段。[3]638其实,不管采用何种概念,美国的真实意图都是昭然若揭的。那就是,它决不仅仅主张预先的自卫权,而是主张单方面设定条件的、先下手为强的军事打击权。显然,这种权利要求是绝对不符合、也不可能符合国际法的。以预防为借口任意使用武力,乃是与公平原则完全背道而驰的。而我们已经多次提到过,关于使用武力,已经存在系统的实在国际法规范。 联合国宪章 禁止使用武力或威胁使用武力,自卫以及安理会的授权是合法的例外。这些规则是符合自然国际法的,而且已经成为普遍性的条约法与国际习惯法。专门为研究国际和平与安全面临的挑战及联合国改革而成立的联合国 威胁、挑战和改革高级别小组 ,也在其报告中指出,对付迫近威胁的先发制人行动是合法的,而单方面的预防性行动则是非法的。[4]188-191此次美国对伊拉克的 预防性 侵略行动,既违反了禁止使用武力的国际法一般原则,也没有得到安理会的授权(当然也根本不可能得到授权),唯一可以拿来说事儿的就只剩下 自卫 了。其实,美国之所以心里想着 预防性行动 ,口中却只喊出 先发制人 、 预先性自卫 的口号,说明它自己也清楚,前一项主张无论如何得不到国际法的支持,只有后面的主张才有符合国际法的可能。

二、先发制人的合法性

撇开其真实意图不谈,美国所主张的先发制人的自卫权是否符合国际法呢?如果是的话,那么美国在伊拉克的行动是否符合先发制人的条件呢?

(一)先发制人本身的合法性。

1.先发制人并不符合现有的实在国际法。事实上,在 联合国宪章 出现之前的很长一段时间里,先发制人的自卫都是符合国际法的。早在国际法刚刚产生不久的17世纪,著名国际法学者普芬道夫就指出,在有明确证据证实某人有意对我实施某种伤害的情况下,即便其尚未对此作出任何公开的尝试,那些生活在自然状态下的主体(而国家正是生活在这种状态下的)也应当被立即允许采取先发制人的武力自卫措施;自卫并不要求国家首先遭受打击或者只能躲避将要降临的打击,相反国家有权主张对正在计划实施侵害的人采取先发制人的自卫行动。[5]275而19世纪早期著名的 加罗林宣言 表明,在迫在眉睫、压倒一切、没有其他选择办法和没有时间来考虑的情形下,可以行使自卫权。[6]412从当时各国对上述规则的无异议、而仅就英国的行为是否符合有关条件进行辩论的情况来看, 加罗林宣言 可以说是一种对当时的国际习惯的正确阐述。

然而,在 联合国宪章 出现之后,旧有的国际法(包括条约法与习惯法)被彻底更改, 加罗林宣言 所阐述的规则成为过时的东西。 联合国宪章 第51条规定: 联合国任何会员国受到武力攻击时,在安理会采取必要办法,以维持国际和平及安全以前,本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。 也就是说,行使自卫权应当仅仅是在 受到武力攻击 的时候,在没有受到攻击之前就先发制人,是不符合 联合国宪章 的规定的。由此,国际法院在 对尼加拉瓜的军事和准军事行动案 中,非常明确地说, 如果无军事进攻,集体自卫是非法的。 [7]237亨金也指出,在二战后的几十年里,各国都明示或含蓄地采纳了 联合国宪章 严格限制武力使用的观点。[8]183可见,依据现有的实在国际法,自卫权只有在出现实际的军事进攻的时候才能行使,先发制人是不合法的。

2.从发展的眼光来看,先发制人可以作为特殊情况,构成关于自卫权的实在国际法的一部分。虽然先发制人不符合当前的关于自卫权的实在国际法,但应该看到,当前有关自卫的实在国际法也并非一成不变的。事实上,实在国际法处于不断的发展过程中,它需要不断地适应自然国际法,而自然国际法也是随着国际社会规律作用条件的变化而不断变化的。随着国际关系的剧变,实在国际法也确实需要作出适当的发展。

步入新旧世纪之交,现有的国际规则明显地表现出对新国际关系的不适应,严酷的国际关系对存在缺陷的实在国际法制度造成了猛烈的冲击。美国频频挑战 联合国宪章 的底线,从

1986年轰炸利比亚,到1990年入侵巴拿马,再到1993年导弹打击伊拉克,直到2003年侵占伊拉克,已然从遮遮掩掩的 符合 联合国宪章 的 自卫 发展到明目张胆甩开联合国的先发制人。显然,美国能够这样做,根本上是出于国际局势的改变:一方面,美国逐渐成为唯一的超级大国,单边主义倾向日益明显;另一方面,国际冲突呈现越发复杂化、紧迫化的趋势:传统的国家间矛盾难以避免,文明的冲突此起彼伏,国际恐怖主义更是无孔不入 旧有的国际规则确实不足以充分保护各国利益。

针对20世纪末的新形势,詹宁斯和瓦茨指出,虽然预先性自卫行动通常是非法的,但并不是在一切情况下都是非法的,问题决定于事实情况,特别是威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法。预先性自卫可能比其他情形更加需要符合必要和比例的条件。在现代敌对行动的条件下,一国总是要等待武力攻击已经开始后才采取自卫行动,是不合理的。[9]421-422克斯肯尼埃米论证说,既然国际法律规则所要防止的是国家的毁灭,那自然不能指望一国去等待那种将给自己带来毁灭的攻击。[10]97王铁崖先生也认为,原则上,自卫权行使的前提不包括武力威胁,除非武力威胁到了不采取武力不能消除的程度。[11]124由此,关于行使自卫权的实在国际法,在新的世纪,需要而且必须作出新的发展;而作出这种发展的标准,就是符合自然国际法。具体说来,先发制人是否可以发展为实在国际法,需要依据自然国际法来判断。

国家拥有自卫权,乃是强行法。国家在受到武力攻击的时候可以实行自卫,乃是更为具体的实在国际法规则。后者与前者的不同,就在于加上了 受到武力攻击 的条件,这样的条件在 联合国宪章 制定的时候,应该是各国充分协商后制定的合理规范,也是符合当时的国际社会环境的。然而,在今天看来,尽管国家在受到武力攻击的时候可以实行自卫一般来说仍然是合理的规范,但是在特殊情况下就不再具有合理性。

当代军事科技日新月异,特别是核武器的大规模开发,使得谁先发动军事打击,谁就拥有战略优势。对于多数的国家而言,一次核打击就足以毁灭他们。即便是常规武器,如今也具备了高精度、高效率的特征,一次率先的、全面的常规武器打击之后,一般的国家至少在一段时期内就会处于完全瘫痪的状态,自卫尽管不是不可能,也是极为艰难的。试想,如果已经很明显地知道敌国将立即对自己实施军事打击,而却只能等待打击的降临,之后才去行使自卫权,岂不是坐以待毙?显然,这是不符合正义原则的。因为正义原则要求国家尽全力保卫自己、保护其国民的生命财产安全。故而在新的形势之下,绝对地以受到武力攻击为行使自卫权的条件,已经不符合变化了的国际社会现实、不符合自然国际法了。一般情况下,确实应该以遭受武力攻击为自卫条件,但是在特殊的、紧急的情况下,是可以采取先发制人的措施的。也就是说,根据正义原则,在受到武力攻击或者即将受到迫在眉睫的武力攻击之际,可以行使自卫权,这才是对当代关于自卫的强行法的正确解释。

可见,先发制人本身符合了自然国际法,适应了新的国际关系的需要,可以作为一种对特殊情况的反应而发展成为关于自卫的实在国际法的一部分内容。前述联合国 威胁、挑战和改革高级别小组 承认先发制人行动的合法性,也说明该内容正在向习惯国际法发展。

(二)先发制人的条件。

由于目前尚不存在规定先发制人及其条件的国际条约与国际习惯,因此这一问题还需要借助自然国际法、尤其是其中的强行法的指导与解释,因为强行法是自然国际法第三层级的渊源,它比较具体,故而不仅可以指导实在国际法,还可以直接适用于国际关系。[12]43显而易见的是,并不是所有宣称的 先发制人 的 自卫 都符合自然国际法。先发制人的条件,关键在于证明 即将受到迫在眉睫的武力攻击 。这一条件决不可以主观臆断,必须以充分的证据证明。这一点早在 加罗林宣言 中就已经充分体现,而该宣言中的合理成分在今天将为我们所吸收。

即将受到迫在眉睫的武力攻击 的第一个构成要件,就是这种武力攻击意图必须是确定无

误的。要证明这一点,必须至少提供以下三方面的证据:敌国有能力作出此种武力攻击;敌国以明示或默示的方式表明将进行武力攻击;敌国已经着手准备此种武力攻击。 即将受到迫在眉睫的武力攻击 的第二个构成要件,就是攻击必须是迫在眉睫。如果不是情况异常紧急,就应该尽量以和平手段解决问题,而不得贸然使用武力。只有当军事打击确实已经迫在眉睫,无其他方法自保,才能够诉诸武力。这就是笔者所发现的作为强行法的解释 先发制人 的条件的规范,下面以案例来分析和说明。

根据上述要件,美国对伊拉克所采取的先发制人行动是否属于 即将受到武力攻击 的自卫呢?答案是,美国对伊拉克采取的先发制人军事行动不符合 即将受到武力攻击 的构成要件。

首先,伊拉克根本不存在确定无疑的攻击美国的意图。伊拉克没有以任何方式表明其将攻击美国。萨达姆政权尽管敌视美国,号召反对美国,但并没有明示或默示地表示要武力攻击美国。美国指责萨达姆与基地组织相互合作并发动了 9 11 恐怖袭击,并认为这是表明了伊拉克的攻击意图。但是,美国不能为这项指责提供确实的、哪怕是初步的证据。[13]334-338伊拉克在美国实施军事打击之前,一再作出让步,配合国际社会的武器核查,甚至同意并销毁了其最得力的武器 萨默德-2型导弹。这充分表明伊拉克未曾着手准备实施对美国的武力攻击,不但没有与美国正面冲突的意图,而且尽了最大的努力想避免军事冲突。

其次,根本不存在迫在眉睫的攻击。第一,伊拉克在海湾战争中已丧失大部分军事实力,后来国际社会对其持续的制裁与禁运,使得伊拉克的国民经济一蹶不振,连国民的生活问题都不能解决,更无力恢复军事实力。国际社会所组织的多次大规模武器核查,已经基本上排除了伊拉克残余的制造大规模杀伤性武器的能力,可以说,伊拉克已经完全不具备攻击美国的能力。第二,美国所声称的伊拉克会提供大规模杀伤性武器给恐怖分子,再通过恐怖分子来攻击美国的说法,则纯属子虚乌有的主观臆断。事后美国政府自己也不得不承认了这一点。

此外,美国所宣称的解放伊拉克人民、在伊拉克建立民主政权的说法,也不能成为军事侵略的合法理由。民主是可欲的,但是这并不意味着民主可以高于主权,因为民主与主权都不过是源自平等原则的一般法律原则。退一步讲,即使民主可以高于主权,它也不能违反作为基本原则的和谐原则,为了民主而进行的侵略仍然是不正义的。不仅实在国际法不容许这种行为,在自然国际法上也不存在允许这样做的规范。

实际上,真正制定了时间表,并急于发动攻击的是美国,而不是伊拉克。可见,美国不具备发起先发制人的军事行动理由,美国的行为不属于在 即将受到武力攻击 的情况下进行自卫的范畴,这种单方面使用武力的行径是对伊拉克的侵略。尽管先发制人本身可以被接受,但是美国入侵伊拉克不符合先发制人的条件,因而是一种既违反实在国际法、又违反自然国际法的行为。

三、美国先发制人的军事行动对国际法的影响

既然先发制人是可以发展为实在国际法的,那么,如果一国所采取的先发制人的单方行为是符合自然国际法的,这一单方行为就可构成修改国际习惯法的先例。而现在的问题是,美国的入侵行为,尽管不符合先发制人的条件,然而毕竟已经实施了,那么,它对国际法的影响如何?它能够强行打破并修改国际法吗?

诚如盖德史密斯和波斯纳所言,一种不符合国际法的行为既可以被解释为对国际法的违反也可以被解释为更改国际法的第一步,[14]198修改国际法毕竟不是毫无规则的政治游戏,任何国家都不能仅仅因为这样做符合自身利益就宣布修改国际法。我们谴责美国的侵略行径,不是因为我们主张现有的实在国际法很好且永远不应改变,而首先是因为,其试图篡改实在国际法的行动不符合修改实在国际法的条件。

实在国际法是可以被修改的,但是这首先需要国际社会的合意。这就意味着,美国虽然可以凭借其强大的实力,作出违反实在国际法的单方行为并宣称这就是 合法的 ,但是事实上没有

国家可以任意更改实在国际法或者使实在国际法不存在。违法的行为虽然目前不一定能够制裁,但并不会变成合法的行为,更不会使法律失去效力。美国的违法行为是不能得到国际法的承认与尊重的。无论是国际条约法,还是国际习惯法的发展,都不会将美国此次的侵略行为作为积极的先例来考虑,国际社会的普遍反对,注定它只能成为反面教材,而不能成为创造国际习惯法的 先例 。[15]287-288,317法的发展与变化,根本上必须符合自然国际法,必须接受自然国际法的指导与评价。尽管上面已论述过,关于自卫权的实在国际法需要作出符合自然国际法的发展,但是美国的行为不能构成发展实在国际法的先例。退一步讲,即使美国迫使其他国家都作出认可其行为合法性的意思表示,这样的实在国际法也是恶法,是最终将被社会发展规律所抛弃的。

就美国自己而言,它所需要的不过是可以随时随地证明其行为是 正义 的、并且内容由自己完全掌握的法律依据,它根本无意为国际社会重新塑造普遍的、稳定的、可预见的实在国际法,因为那样难免束缚自己的手脚。[16]48也就是说,就连美国自己,也不希望其所谓先发制人的侵略行为成为国际法上的先例。正如 美国国家安全战略 在鼓吹美国实行所谓 先发制人 行动的合法性时又同时强调的, 各国不应该使用先发制人作为侵略的借口 [17]15。美国所作所为的实质,不是塑造国际法,而是不要国际法。无怪乎支持美国霸权主义政策的格伦农(G lennon)之流会露骨地宣称,整个国际法体系只不过是一大堆空话,美国政府将不理会联合国安理会有关伊拉克问题的决议,将不再受宪章中禁止使用武力条款的约束。[18]17-18

美国对伊拉克的侵略之所以在国际上引起如此大反响,绝不仅仅因为这可能导致关于自卫权的国际法的改变,而主要是因为国际社会担心美国此种行为会开创某种先例:即对超级大国而言,国际法对其有用则接受,对其造成妨碍则抛弃;超级大国可以单方面地打破国际法、任意解释国际法乃至强行修改国际法。也就是说,国际法可能再度沦为霸权工具。显然,美国在侵略行动中所表现出来的此种倾向,不仅与作为实在国际法基础的主权平等完全背离,而且是对自然国际法基本原则的彻底违反。这是纯粹权力导向的、违反社会发展规律的,且最终不能维持的。正因为如此,国际社会普遍地反对、谴责美国对伊拉克的侵略行径,国际法学者也对美国这种将国际法视为纯粹的对外政策工具的单边主义提出了激烈批评。[19]61福克指出,美国所希望的,是将国际法塑造成一种乖戾的双重标准,在这一标准之下,己方总是合法的而对方总是不合法的。[20]48科恩认为,美国对自卫的解释将最终导致权力名正言顺地居于法律之上。他指出,美国的如意算盘,是自己不受限制地使用武力,同时反对其他国家使用武力。他略带戏谑地比喻说,美国可能是想告诉其他国家, 照我说的做,但别学我干的那事儿。 [21]227-229

总之,新世纪关于自卫权的国际法有进一步发展的必要性与可行性。先发制人并不符合现有的实在国际法,但从发展的眼光来看,先发制人可以作为特殊情况,构成关于自卫权的实在国际法的一部分。先发制人的自卫权行使的条件,目前需要借助作为自然法国际法、尤其是其中的强行法来解释与判断。美国的先发制人不过是掩盖美国真实意图(不受国际法约束的军事行动权)的口号。尽管先发制人可以发展为实在国际法,然而美国对伊拉克所采取的先发制人军事行动,不符合先发制人的条件,是既违反实在国际法又违反自然国际法的单方行为,不可能起到强行打破或修改国际法的作用。

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责任编辑:耕夫

(上接第50页)想象性建构是一些超越个体狭隘性而去追问理想的现代国家应该何为的思想家们思辨的产物,应然状态和实然状态是存在差距的,不能以实然状态的滞后性甚至复古倒退去批评具有超然性和前瞻性的应然状态,否则,人类就没办法进步,前进就缺乏方向和动力。当然,也并不是说现代国家的逻辑建构就完美无缺,还有待人类认知水平和思想的提升。

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责任编辑:孙永怡