浅论网络犯罪管辖权(一)

浅论网络犯罪管辖权(一)
随着国际互联网的日益普及,网络犯罪也呈燎原之势。

对于网络犯罪问题,由于网络本身的特点及各个国家,民族不同的道德、观念意识及法律准则,各国制定的相关的网络立法也存在着一定的差异,因此,同样的网络行为是否会认定为犯罪,在不同的国家会产生完全不同的结论,随着网络范围的延伸,这样的司法冲突难以避免。

如何确定网络犯罪的管辖权,对理论和实践均具有重要意义。

一、网络特性对传统管辖基础的动摇
国际互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体,它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络,而且是一个当今世界上规模最大,覆盖面最广,资源最丰富,使用最为迅捷的网络信息库。

Internet是目前最具具影响力的计算机网络,目前已有200多个国家和地区使用互联网。

互联网运用客户服务器技术以及传输控制协议和Internet协议（TCP/IP）将全球原本独立的计算机网络连为一体。

网络空间具有全球性、虚拟性和非中心化的特点。

全球性是网络空间最重要的特点。

计算机网络技术已经使全球近两百个国家的用户紧密地联系在一起,这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线,包括国界和任何地区界线。

互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息,开展跨国活动。

互联网从形成时起就是跨越国界的,这正是它的价值和影响所在。

网络空间一体化的自由状态是其全球性的结果,随着加入互联网的地区和用户的增多,网络空间也在全球范围内不断扩张和膨胀。

全球性是产生网络犯罪管辖问题的重要原因。

网络世界就是虚拟世界。

尽管计算机终端、缆线等外部设备客观存在,但网络空间并不以具体的物理空间的形式表现出来,它以磁向或光信号的形式存在,本身是看不见、摸不着的,文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种媒体信息都只是它的某一方面具体表现形式,无法展示它的全貌。

这使得管辖联系的基础变得模糊,给网络犯罪的管辖带来难题。

管理的非中心化是网络的另一重要特性。

互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向,互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器,所以,在网络空间里没有中心,没有集权,所有机器都是平等的。

目前,还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网,这正是许多问题产生的根源。

由于网络空间具有以上的种种特殊性,大量现实的矛盾冲突随之出现：新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。

这些矛盾的产生,对传统管辖提出了挑战。

属地原则是传统管辖理论最基本的联结点,传统理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。

在网络犯罪中,一个人的行为可以远在千里之外实施。

对于操作计算机的地点,大家看法比较一致,可以认为是行为的地点。

对于网络数据的传输所通过、到达的节点和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点,可否认为是犯罪地点,无论是理论和实践都存在很大争议。

信息从一个节点到另一个节点不知要经过多少计算机和系统,无法确定犯罪行为实施地,无法准确知道侵入者的真实身份,来自何方。

全球性和虚拟性使传统属地管辖中当事人居所地、行为地等因素变得模糊。

属人原则从本质上讲是为了充分保护本国公民的合法权益,防止本国公民在他国受到不公正司法审判,但网络的全球化使得属人原则在个案中一般都会与属地原则冲突,并因网络的非中心化而导致行为人的双重甚至是多重处罚。

保护原则主要是针对外国人或者无国籍人在外国实施的危害本国国家利益的犯罪。

网络的全球性使网络犯罪行为带来的危害后果往往涉及许多国家,如果被侵害的国家都根据保护原则行使管辖权,势必造成刑事管辖的混乱,使管辖本身失去存在的价值。

如果一国规定某一行为是犯罪,而其他国家都不认为是犯罪,网络的非中心化便否定了该国运用保护原则管辖该案的
合理性。

网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数是对于全球的侵害,如果在网络上存在战争罪、恐怖主义犯罪等罪行,这些罪行是人们所说的“国家共管之下的犯罪”,普遍管辖原则当然可以适用。

但普遍管辖的适用,必须以存在国际条约的明确规定为前提,各国不能仅根据自己的国内法规定任意实话普遍管辖权。

作为对于全球都有重大影响的网络犯罪是否可以适用普遍管辖,各国目前还没有达相关的协议。

二、网络犯罪管辖现状评析
（一）扩大属地管辖
案件的管辖权往往被认为是国家主权的象征,因此,各国竞相争夺网络犯罪管辖权,将网络犯罪管辖权的范围从传统的国家领域之内,扩大到整个网络空间之中。

德国的《多媒体法》规定,只要部分犯罪行为是在德国境内实施的,德国法院即取得司法管辖权。

也就是说,只要网络行为的发生使得德国的关系人能够受到不良影响,就可以适用德国法律。

英国1990年《滥用计算机法》规定,非法访问某个计算机系统属于犯罪行为,即使犯罪人在英国以外的国家,只要与英国有重大关系,受到侵入的计算机又在英国,英国法院就有管辖权,这与德国法院管辖权的取得如出一辙。

马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定,不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪,即认为是在马来西亚境内犯罪。

美国是网络发达的地区,从80年代中期到1999年短短十余年间,美国法院受理的网络案件就高达百余起,美国法院关于网络犯罪的理论和实践对于网络冲突法具有重要的借鉴意义。

美国法院已出现将长臂管辖权适用于网络犯罪的倾向。

长臂管辖权是指,当被告的住所不在法院地州,但和该州有某种最低联系时,该州对于该被告具有属人管辖权,可以对州外对被告发出传票。

扩大属地管辖有利于维护国家主权,保护本国利益。

案件的管辖权是国家司法主权的体现,一个主权独立的国家,有权在自己的领域内设立管辖权。

如果其他国家已经认为,通过与自己领域内的计算机相连接完成犯罪是在本国领域内犯罪,而某国不认为是在其本国犯罪,该国的领域范围就会比别的国家小很多。

通过扩大属地管辖,可以维护该国的主权平等,并最大限度地防止网络成为危害该国的工具。

扩大属地管辖也有着不可克服的缺点：首先,从维护主权角度出发。

扩大的管辖权无疑会与别国的管辖权产生积极冲突。

国家之间最好是保持合作的态势,如果互相争夺管辖,那么无疑会导致双方的对抗,主权是国与国的相互承认的价值必然减弱。

国家之间的对抗,管辖的互不承认,对于维护本国主权本身是没有任何好处的。

其次,网络的全球性,时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点,因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度,任何没有他国合作的跨国侦查是不可想象的。

管辖的扩大,使此类案件急剧增加,对于本来就十分紧张的警力来说,这种管辖权实际上是“无法承受之重。

第三,管辖的设立,从另一个侧面说是为了限制刑罚滥用,保护人权,是刑法谦抑的重要表现。

扩大犯罪地概念无疑会对保护人权产生不利影响。

采用扩大犯罪地概念来扩大管辖,行为人可能随时掉到诉讼中,而自己可能还不明白犯了什么错,这无疑是不符合现代刑法的定律”罪刑法定原则的核心——不知法者不为罪的“。

刑罚的设立必然应当是针对主观上有危害社会这种危险人格的人,作为没有违法认识的人是没有理由被处罚的。

没有违法性认识也就没有犯罪的故意,国家不应当对他们行使管辖权。

每一个人仅仅应该了解自己生活范围的法律规范体系,不可能强求每一个人都精通世界各个国家的法律。

如果因为某人的网页给第三国带来了危害,就追究其在本国并没有违法的行为,是违背刑法原则的。

刑罚的目的在于保护国民的利益,另一方面又必须限定在没有不当地压迫国民的自由、权利、利益的范围内。

地域管辖的扩大,使网络上的行为变得没有安全感,网络社会变得不再有稳定性。

法律不再是稳定秩序的维护者,而是秩序的破坏者,不利于网络的发展。

（二）网址有的学者认为,网址可以取代住址,构成新的管辖基础。

成为司法机关行使管辖权的根据的与当事人有关的任何因素都必须具备两个条件：一是该因素自身具有时间和空间上的确定性；二就是该因素与管辖区域之间存在一定的关联度。

网站是运行着的域名,其对应着IP地址,而无论是动态还是静态的IP地址,在网络空间的一定期间总是确定的,它的变更要通过服务提供商进行,需要一定的程序。

网址和人之间的联系也是确定的,网址拥有人有权通过网址收发信息,也有权允许别人利用自己的网址收发信息。

因此,网址具有相对确定性。

网址与现实空间的关联有两种途径,一是受制于网址的ISP所在的管辖区域,这是网址存在的静态事实就能决定的关联,并且是充分的关联。

二是网址活动涉及到其他网络参加者时与其他参加者所在管辖区域的接触。

两种关联都可能在客观上给他方造成损害或与他方发生争端,从而形成客观上的关联。

因此,网址与管辖区域之间存在关联度。