浅谈抵押权的顺位制度

浅谈抵押权的顺位制度
[摘要]文章从王利明提出的关于抵押权顺位的两个问题出发，比较各国立法现状并结合《物权法》得出我国立法和司法实践实际上是采纳了顺序升进主义。

[关键词]抵押权；顺序升进主义；顺序固定主义
同一物之上可以设立多重抵押权，由此必然涉及抵押权实现时的顺序问题，抵押权的顺序也称为抵押权的顺位。

在抵押权进行清偿时，由于物权具有优先效力。

所以有担保的债权优先于没有担保的债权，先设定的物权优于后设定的物权。

这就决定了抵押权的顺位。

《物权法》规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖，变卖抵押财产所得的价款按照下列规定清偿:（一）抵押权已登记的，按照等级的前后顺序进行清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

王利明曾提出两个关于抵押权顺位的问题。

“其一，虽然在同一抵押物上的多个抵押权以设定的先后次序作为实现的先后次序，但是设定在前的抵押权所担保的债权不一定首先到期，如果设定在前的抵押权所担保的债权的清偿期限，后于设定在后的抵押权所担保债权的清偿期限，而后一债权又未获合理清偿，应如何就抵押物予以满足。

其二，如果次序在先的抵押权消灭以后，次序在后的抵押权是否可依次升位而相应的变更抵押权人的次序权。

”
在《物权法》出台后，我们可以得知，如果在该标的物上有一个抵押权所承担的债权到期后，如果它是先登记的，那么应该优先清偿；如果登记时之前已经有了已登记过的抵押权，那么应当首先清偿先登记的，虽然他的所担保的债权还未到期。

这样就解决了第一个问题。

就第二个问题而言，各国立法规定并不完全相同，大致存在着两种立法：
一、顺序固定主义
此种立法认为抵押权设立以后，抵押权的顺序保持不变，顺序在先的抵押权消灭时，顺序在后的抵押权并不递升，而应固定在原来的顺序中，保持不变。

此种立法最先起源于罗马法，并为德国和瑞士立法所采纳。

第一，空白担保位置制度。

此种做法为瑞士民法所采纳，它是指同一不动产之上设定先后次序不同的数个抵押权，在先次序的抵押权消灭以后，后次序的抵押权不能请求升进次序，而必须保留空白的担保位置，不动产的所有人可以利用该空白的担保位置，设定另一个新的抵押权。

第二，所有人抵押制度。

该制度允许所有人在自己的不动产上存在为自己拥有的抵押权，这种抵押权被称为所有人抵押权。

该立法模式主要为德国法所采纳，主要因为两种情况产生，一是所有
人为了担保未来的债权，而在自己的不动产之上预留了一部分价值，设定了属于自己的抵押权。

此种抵押权为所有人自始所有，称为原始的所有人抵押。

二是基于法定的原因，而产生的所有人抵押，如因为被担保的债权消灭、抵押权与所有权混同或抵押权绝对抛弃等后发的原因，而产生所有人抵押，也被称为后发的所有人抵押。

就目前多数国家的立法来看，抵押权是为了担保债权而设立的具有从属于债权的特性，债权消灭抵押权自然没有了存在的基础，抵押权也不能独立地进入流通。

依据所有人抵押的特征，如果所有人抵押权为先次序抵押权，则在被担保的债权因为清偿而消灭以后，该抵押权仍然存在，而后次序抵押权不得升进。

上述两种作法的主要区别在于，在所有人抵押的情况下，由于先次序的所有人抵押权不因清偿等原因而消灭，所以后次序的抵押权无论因何种原因都不得升进即使其实现抵押权以后，其债权不能得到清偿，也只能以普通债权人的身份，与其他债权人平均受偿。

而在空白担保位置制度之下，如果空白的担保位置，在没有设定新的抵押权之前，后次序的抵押权是有可能升进的，所以在此情况下，如果将抵押物变卖，在先次序的抵押权人受偿以后，后次序的抵押权人因为空白担保位置没有设定新的抵押权，而可以就剩余价值受偿，所以在这一点上也发生了与顺序升进主义相同的效果。

二、顺序升进主义
此种立法规定在抵押权设定以后，抵押权的顺序并非固定不变，如果因为顺序在先的抵押权发生消灭，则顺序在后的抵押权可以递升。

我国《担保法》第35条第3款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。

”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第115条第2款规定：“债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。

”这就是说，如果在同一标的物之上存在着数个抵押权，则已经登记的应当优先于未登记的受偿，先登记的优先于后登记的受偿，在前一顺序的抵押权受偿以后，如果有剩余的，则应当由第二顺序的抵押权人受偿，依次类推。

可见我国立法和司法实践实际上是采纳了顺序升进主义。

[参考文献]
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[5]史尚宽.物权法论.五南图书出版公司.。