抵押权制度中的自由与限制

其实，这种否定性意见在本质上是扩大物权法禁止空间，缩限当事人的自由空间。我们知道，抵押权是变价权和优先受偿权，目的在于确保债权人的利益实现之最大机会，为此，其具有附随债权的特性，随着债权的存续而存续。物权法对抵押权的规整要随着这个规律而展开，不能违反抵押权的目的和价值，这是设立抵押权制度法定内容的基础。除此之外，抵押权制度还必须以登记为基础，来记载和表现抵押权的一般情况。抵押登记的对象不仅包括抵押物，还应包括抵押法律关系的当事人、抵押担保的债权等各种事项，抵押登记是抵押权设定的条件。【7】这是因为，抵押权是设定在他人之物上的物权，其本身的存在就是物权变动，为了保护利害关系人的利益，必须把与该权利有关的必要内容向社会公众展现出来。换言之，登记是表现抵押权法定内容的形式。故而，虽然抵押权的设定一般要根据当事人自己的自由意思，但其不能违背建立在登记基础上的制度规范。可以说，当事人根据意思自治原则形成抵押合同，在双方之间按照设定相关的权利和义务，启动了抵押权设立的首要程序，而这种意愿受到物权法的承认，还要通过登记程序的筛选，过滤掉那些为物权法所不容的内容，从而在当事人真实意愿的基础上又渗入了立法者的意志，在这个双重意愿的保证下，合同之当事人的利益和相关利害关系人的利益均得到了保护。
2.法律解决方案
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
(二)法理分析
当事人约定抵押期限的事例在实践中比较常见，由此产生的纠纷也非常多，由于我国《担保法》也没有进行具体的调整，导致它成为一个“仁者见仁，智者见智”的问题，最高法院的上述解决方案则弥补了这个法律漏洞。本文提出这种事例，主要在于设定当事人设定抵押权的存续期限(即抵押期限)是否能导致抵押权消灭这个问题。
我们假设上述事例中的合同具有固定性，即合同当事人双方确定地就是甲乙二人，在这个抵押物上没有负担其他的物权。在这种情况下，合同当事人双方约定了短于借款期限的抵押期限(如事例1)或者较短期限的抵押期限(如事例2)，这是抵押权人的自我限制，其自愿承担自己这种短期限给自己带来的风险，只要这种意思表示真实、自愿，就应当是无可厚非的。因为根据每个债权发生的情形不同，债权人可能出于信任债务人有能力按时保质地履行债务、或者债务人提供了其他的债权担保、或者对债务人的人情、或者债权人希望与债务人有长期的交易等等难以言尽的原因，作出在抵押权期限上让步的措施，根据经济学上一般认为并假定个人是其最大利益的最佳判断者的结论，应当认为当事人双方的这种约定能给其各自带来最大化的收益，而且这种收益的衡量标准是当事人自己确定的，具有很大程度上的自我认知性，当事人之外的包括立法者在内的其他任何人均难以从自己的角度按照自己的理解，对这个标准作出公平合理性的判断。同样，在事例3中，债务人给自己设置的长期限的抵押期限，则属于债务人的自己限制。站在债务人的立场来考虑这个问题，也应当认可这个约定的效力——约束甲乙双方的意志。
(2)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为1年时间，这个期限没有在不动产登记簿中登记。那么，这种约定是否具有法律效力?
(3)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为20年时间，这个期限在不动产登记簿中登记。那么，这种登记是否具有法律效力?
依据该法律解决方案，当事人对抵押期限的约定，无论其原因、时间以及表现方式如何，均是无效的，它对抵押权的存续不产生任何拘束力，即使这个期限届满，抵押权也不丧事人法律效力。为什么会作出这种规定，司法界权威人士提出了如下理由：第一，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。我国担保法没有规定抵押权可以因当事人约定期间或登记时强制登记的期间而消灭，因此，抵押权不能因为当事人在合同中约定的，或者登记机关登记的担保期间届满而消灭。第二，在担保实践中，担保期间的设定不利于保护债权人利益，加大了担保成本，既不利于担保市场的发展，也进一步导致债权风险的增加。【5】
抵押权制度中的自由与限制
和“善良风俗” 就是给当事人自由设定的界限，这个界限属于民法中的“一般条款”，极具抽象性和复杂性，具有丰富的内涵和意义，如何界定而这个自由限度在抵押权制度的体现，就是本文将要涉及的中心问题。
二、分析对象之一：抵押期限wk.baidu.com
(一)事例以及法律解决方案
1.事例
(1)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款合同签订之日计算为1年时间，这种约定是否具有法律效力?
无疑，这种理由是有力的，但仔细分析，仍然可以发现其中存在的可值商榷之处：第一，实施物权法定原则的一个重要前提是，物权法或者物权法性质的民事法律规定科学合理，符合人们的交易规律，一个质量不高、内容有重大欠缺的法律是不能充此重任的。按照我国学者的一般认识，我国担保法的规定欠缺长久的考虑，在法理上很不完善，【6】不仅理论界提出了汗牛充栋的批评，实务界也不得不采取“法官造法”的方法解决因为担保法而产生的实践难题(最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的诸多规定就是适例)。用这样的法律来适用物权法定原则，来划定当事人得以实施自由行为的范围，是很难有说服力的。如果以此进行推论，楼花按揭(该解释第47条)、所有权人抵押权(第77条)等重大问题将在“物权法定”原则的限制下失去在现实中生长的土壤，这显然不利于我国担保制度的完善，而且这种论述方法带有就事论事的色彩，几无连贯性，不值推崇。第二，在实践中，的确存在登记机关实行抵押权“年检”甚至“月检”的作法，强制登记抵押期限，在抵押权期限到期后，又强制当事人再次进行抵押权登记，以达到收取登记费用等目的。这实际上是我国对登记法理研究不透彻，登记机关将之作为行政管理手段的体现，一旦我国完善了不动产登记程序，理顺不动产登记中的法律关系，就可以消除这些现实中的不良现象，而无需采用禁止抵押期限的做法。例如，在我国实现真正的物权公示原则以后，将登记作为物权法实施之程序而非行政管理之手段，登记就成为物权变动的必要生效条件，成为展示物权权利状况的标志，登记机关也就难以对物权变动登记施加不当的限制。在这个良好的物质基础上，当事人只要根据自己真实的意志约定抵押期限并自愿承担由此造成的费用负担，并无不妥之处。