抵押权制度中的自由与限制
物权的基本原则
物权的基本原则物权是指个人对物品所拥有的权利和利益。
物权是现代私法的核心内容之一，是保障私有财产权的重要法律制度。
在民事法律制度中，物权具有重要的地位和作用。
而物权的基本原则则是保障和限制物权的前提条件，也是保障私有财产权的重要法律制度。
物权的基本原则是指在物权关系中保障私有财产权和限制权利的基本规则和原则。
它们是体现公平正义、维护社会秩序、保护私人财产权的根本依据。
下面就来对物权的基本原则进行详细解析。
一、所有权原则所有权原则是物权制度的核心。
它是指个人对某个物品享有占有、使用、获取、支配、处置权利的最高权利。
在物权关系中，所有权人拥有对物品的绝对支配权，可以自由支配、转让、赠与、抵押、质押等。
同时，所有权原则也体现了财产权作为一种人权的重要意义，确保了个人对财产的自由支配和控制权。
二、合法取得原则合法取得原则指的是物权只有在合法的取得之后才能得到保护。
合法的取得手段主要包括通过买卖、赠与、继承、捡得等方式。
如果物品的取得是违法的，例如偷盗、抢劫、强夺、侵占等，那么相应的物权也是违法的。
因此，合法取得原则是物权制度的基石，也是确保法律秩序和社会稳定的重要原则。
三、优先顺位原则优先顺位原则是指在物权关系中，对于多个当事人对同一物品的权利，应根据物权的取得时间先后原则确定权利先后的顺序。
依据优先顺位原则，所有权人的权利优先于其他权利人，其次是物抵质权人、留置权人、抵押权人等。
这种权利先后的规定是为了确保法律上对权利人利益的保护和合理的竞争关系。
四、登记原则登记原则是指在法定登记制度下，所有权人或者抵押权人应将自己的权利登记在公共登记机构中，以获得权利的合法认定和保护。
登记原则可以使物权关系的真实情况更加明确和公开，也有利于保护当事人的权益。
此外，登记原则还可以提高物品转让的效率，便于市场交易。
五、不得冲突原则不得冲突原则是指当多个权利人在同一物品上拥有权利时，不能损害其他权利人的利益。
在物权关系中，当事人应遵守协商一致原则，协商者之间应该遵守公平、公正的原则，对不当情况要进行补偿和反补偿。
《民法典》对担保制度的新发展及其实践影响——兼论《民法典担保制度司法解释》的适用范围
① 关于担保制度在我国的发展历程，可参见刘贵祥《：民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021 年第 1 期。 ② 参见王利明《：担保制度的现代化：对〈民法典〉第 388 条第 1 款的评析》，载《法学家》2021 年第 1 期；高圣平《：动产担保交易的 功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》，载《国外社会科学》2020 年第 4 期。 ③ 参见龙俊《：民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020 年第 6 期。
④ 参见陈洪《：保留所有权规则下不动产权利变更研究——兼论住房奖励协议中期待权人利益保护及衡平》，载《法律适用》2015 年第 8 期。
⑤ 参见江苏省高级人民法院民二庭课题组（夏正芳、李荐执笔）《：国内保理纠纷相关审判实务问题研究》，载《法律适用》2015 年 第 10 期。
《民法典》第406条的理解与适用
设立模式。根据《民法典》的相关规定，“不动产抵押 通运输工具上设立的“动产抵押权”，由于采取了“登
中图分类号：D923
文献标识码：A
文章编号：1009-1076（2021）01-0027-07
押权为“支配抵押财产交换价值的权利”，对于抵押
一、问题的提出
人实施的“不影响抵押财产交换价值的处分或用益
行为”，没有干涉的必要［2］。实质上，抵押权人享有
对于抵押财产的转让，在立法上有“自由转让模 的仅是“在抵押权实现时就抵押财产变价所得价款
定是应知的，该种约定也不应对抵押人违反约定与 就“抵押财产变价所得价款”优先受偿。如受让人对
第三人之间订立的抵押财产转让合同产生影响。对 于设有抵押权这一权利负担的不动产，仍选择受让
此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法 的话，表明“受让抵押财产之第三人”愿意承担“抵押
典〉有关担保制度的解释》第 43 条第 2 款⑤也作出了 权实现带来的不利后果”。有学者认为，《民法典》第
抵押权人的利益和第三人利益［1］。而“限制转让模 及效力”，抵押权人均可追及于该抵押财产行使权
式”则强化对抵押权人利益的保护，对于抵押财产， 利，就“抵押财产变价所得价款”优先受偿。但无论
抵押人没有经过抵押权人的同意不能转让，但要求 采取“自由转让立法模式”还是“限制转让立法模
抵押人转让抵押财产应经抵押权人的同意如无涤除 式”，对于抵押财产的转让，都涉及抵押人、抵押权人
然随之消灭。抵押权既已消灭，则因抵押权而作出 产上设有抵押权这一权利负担的话，则其非属善意，
的“禁止或者限制抵押财产转让”的约定便失去法律 也不应具有信赖利益，此时法律仍应优先保护“不动
约束力，第三人自可取得无权利负担的财产所有权。 产抵押权人的利益”。因此，“不动产抵押人”转让抵
浅析《民法典》担保物权规则变化下商业银行应对策略
经营管理摘要：本文以《民法典》担保物权变化的规则解读为切入点，从商业银行经营实际出发分析应对策略，防范信贷业务中的法律风险，以牢牢把握风险防控主动权，更好推进依法治行工作。
2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）正式表决通过，标志着中国特色社会主义法治建设开启了全新征程。
《民法典》对我国担保物权规则作出重大修改，以信贷业务为主体业务的商业银行如何顺应时代发展要求，遵循《民法典》最新法律规定，控制法律风险、规范信贷投放、保障主体权益、维护金融秩序成为商业银行尤为重要和亟待解决的问题。
一、担保物权规则变化的背景担保物权是指债务人或者第三人在其不动产、动产或财产权利上设定的，当发生特定情形时，债权人可就该担保财产变价并优先受偿的物权。
简言之，就是以物担保债权以达到债权保全之目的。
担保物权与债权相比，具有优越于债权不确定性的明显优势，可以更加有效地保证债权人自身权利的实现，防止债权难以全部受偿的风险。
担保物权规则的产生与市场经济的发展密不可分。
早期的商品交换多数采用以物易物的现货交易模式，交易结构比较简单，一方交钱一方交货，交易流程往往即刻完成。
卖方不用因为钱货交易所产生的时间差而担心债权无法实现，也就没有进行债权担保的必要。
但随着商品经济的不断进步，商品的交易结构日趋复杂，买卖双方交钱和交货的行为之间出现明显时间差、地域差，如何保证后履行一方的债权得以实现就成为了摆在交易双方面前的难题。
在这个基础上，现代担保方式应运而生，在当今社会已经成为了得到绝大多数债权人认可并运用的重要制度。
自改革开放以来我国担保的范围和类型不断创新，商业银行愈加重视采用抵押、质押等多种担保方式，将其作为控制风险、信贷审核的重要部分。
同时，不同于银行业的社会融资担保类公司大量涌现，担保业务发展迅猛，宏观上对小微企业健康发展发挥了重要的推动作用。
在国家政策的支持下，担保触及的业务范围更加普遍，在交易中的作用更加突出，为不同经济主体提供便捷，在消费、融资、进出口等各个环节都施展出重要作用。
论我国《物权法》上的浮动抵押担保制度
论我国《物权法》上的浮动抵押担保制度《中华⼈民共和国民法典》中的抵押权制度规定在第四编“担保物权”第16章“抵押权”之中，该章对抵押权制度作了全⾯规定。
要深⼊了解《民法典》关于抵押权的规定，⼀个有效的⽅法就是将其与《民法典》对抵押权制度的规定加以对⽐。
通过与《民法典》相⽐可以发现，《民法典》在抵押权制度⽅⾯有⼏个⽅⾯的重⼤改进，值得我们特别关注，其中尤其需要关注的是浮动抵押担保制度的确⽴。
⼀、动产浮动抵押权在我国《民法典》上的确⽴浮动抵押制度起源于英国的衡平法。
1870年，英国上诉法院在判决中认为，公司可以抵押现有的和将来取得的全部财产，但抵押权⼈不得⼲预公司的经营管理。
从此，浮动抵押制度正式确⽴。
浮动抵押权(FloatingCharge,也称为“企业担保”、“浮动担保”或“浮动债务负担”)作为“最具包容⼒且最为便利”的担保⼿段，克服了传统的物权担保⽅式所要求的抵押物特定性原则，可在状态随时不断变化的企业总财产之上设定，并且企业对担保财产享有营业所必需的⾃由处分权能，因此可以充分发挥企业作为⼀个整体的担保价值，促进企业融资便利。
我国《民法典》第三百九⼗六条规定：“经当事⼈书⾯协议，企业、个体⼯商户、农业⽣产经营者可以将现有的以及将有的⽣产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现抵押权的情形，债权⼈有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
”这是我国《民法典》借鉴⽐较法上的先进⽴法例⽽新规定的⼀类抵押权，即动产浮动抵押权。
它是指特定的抵押⼈以其现有的和将来所有的⽣产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权⼈设定抵押权担保，当债务⼈不履⾏债务时，债权⼈有权以抵押⼈于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。
⼆、浮动抵押的特征与固定抵押向⽐较，浮动抵押具有两个完全不同的特征。
⾸先，浮动抵押设定后，抵押的财产是不断发⽣变化的，直到约定或者法定的事由发⽣，抵押财产的范围才能确定;⽽固定抵押的抵押物在办理抵押⼿续之前，必须是具体⽽确定的动产或不动产。
动产浮动抵押抑或特别动产集合抵押——对我国《物权法》第181、189及196条的理解
动产浮动抵押抑或特别动产集合抵押——对我国《物权法》第181、189及196条的理解王仰光【摘要】对我国《物权法》第181、189及196条所规范的制度的性质存在两种观点：动产浮动抵押及特别动产集合抵押。
产生这两种观点的原因在于对浮动抵押制度界定的差异。
浮动抵押制度的特征在于标的物的浮动性、抵押人处分抵押物的自由及可转化为固定抵押，依据这三个特征可以确定，我国《物权法》的181、189及196条所规范的制度为动产浮动抵押。
创设特别动产集合抵押制度并不利于我国对这三个条款所规范内容的理解及适用。
%There are two viewpoints of the articles of 181, 189 and 196 of Real Property Law, one is the chattel floating charge, the other are the special collective chattel charge. The reason is how to define the floating charge. The features of floating charge are the floating of collateral, the mortgagors' rights of disposing of collateral and transformablity to chattel charge. From the characteristic we can conclude that it is the chattel floating charge regulated in Real Property Law. The construction of new specific collective chattel charge does not help us understand and apply what these three articles.regulate.【期刊名称】《南都学坛》【年(卷),期】2012(032)006【总页数】5页(P92-96)【关键词】动产浮动抵押;特别动产集合抵押;浮动性;结晶【作者】王仰光【作者单位】山东财经大学法学院,山东济南250014【正文语种】中文【中图分类】D913.2对《物权法》第181、189及196条所规范的制度，目前来看主要存在两种观点:第一种观点认为，其规定的为动产浮动抵押制度，这也是目前大多数学者的观点;第二种观点是其规范的并不是动产浮动抵押制度，而是特别动产集合抵押制度［1］。
论我国抵押物流转制度的弊端及完善
论我国抵押物流转制度的弊端及完善摘要：抵押权是担保物权的一个重要内容，在债权中，它也经常被用作实现债权的一种担保方式。
抵押权在现代经济活动中被频繁使用，其经济价值略见一斑。
但我国《物权法》规定的抵押物流转制度却存在种种弊端，本文从多个角度对司法实践中抵押物流转制度的弊端进行深刻分析，并据此提出了具体的完善建议。
关键词：抵押权；抵押物流转；制度完善一、从不同角度看抵押物流转制度的弊端（一）从抵押权的物权性来看抵押物流转制度不但涉及抵押权人的抵押权，同时还涉及抵押人和受让人的所有权，所以它应当恪守对物权的基本立场，但是我国《物权法》违背了对物权的基本立场。
首先，严格了对抵押人转让抵押物的限制。
《物权法》第191条规定：”抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，除非受让人代为清偿，否则，未经抵押权人同意，抵押财产不得转让。
”该条严格限制了抵押物的流转，这种限制有其必要性，但是，其弊端也是显而易见的：其一，抵押人转让抵押物，须经抵押权人同意，这完全是不合理的。
一方面，抵押权是具有优先效力的，抵押物的转让对抵押权人的利益并没有影响；另一方面，抵押人是抵押物的所有权人，自然享有所有权人对于所有物的完全物权，也包括处分权。
抵押人对抵押财产的正当使用、收益或者其他处分行为，无论是否会减少抵押财产的价值，依抵押权的属性，不应在限制之列。
①其二，规定这种限制也不利于实现”物尽其用”。
其次，否定了抵押权人选择物上追及的权利。
《物权法》第191条中”抵押人应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，这里的”应当”使得抵押人不能拒绝向抵押权人提前清偿债务或者提存，也就是说抵押权人在这种情况下只能选择接受抵押人的提前清偿债务或者提存，而不能选择物上追及的权利。
我国物权法中的抵押物流转是建立在抵押人善意的基础之上，但如果是抵押人恶意转让抵押物，不清偿债务，恶意阻碍抵押权人实现抵押权，那么抵押权人的利益将无法得到保证。
浮动抵押制度浅析
甘肃政法学院本科学年论文(设计)题目浮动抵押制度浅析民商经济法学院经济法专业 2011 级二班学号： 201131020224姓名：刘新娟指导教师：李俊成绩：完成时间： 2013 年 11 月浮动抵押制度浅析刘新娟[论文摘要]:《中华人民共和国物权法》的颁布实施，标志着我国正式引进了浮动抵押制度，但学术界或司法实践中对该制度争议却从未停止，这就迫切需要在实践中不断完善该制度。
本文首先对浮动抵押的价值进行简略叙述；其次，通过对国外立法中发动抵押制度的分析与比较，进一步分析我国符动抵押制度的发展及现状。
我国浮动抵押制度由于受国情限制、起步较晚的影响，其立法现状不尽人意，司法实践更是由于缺乏具体、全面的规定，导致实践操作性较差；再次，本文还对浮动抵押制度中的相关立法内容进行阐述。
如对浮动抵押中的标的物进行分析，将其与同属于财团抵押的固定抵押进进行比较分析；最后，通过以上分析得出结论，《物权法》引入浮动抵押制度还不成熟和完善，应当从立法及配套制度加以完善。
[关键词]:国外立法;现状;固定抵押;完善措施Analysis of Floating ChargeLiu xinjuanAbstract:econd, by launching the legislation on foreign mortgage system analysis and comparison , and further analysis of the floating mortgage system development and status quo. Floating mortgage system of restrictions due to national conditions , the impact of a late start , the legislative situation unsatisfactory, judicial practice is due to lack of specific and comprehensive provisions , resulting in poor opwas promulgated , marking the formal introduction of the floating charge system, but academic or judicial practice of the system controversy has never stopped , making the need for continuous improvement in practice the system . This article first floating charge for a brief description of the value ; Serational practices ; Again , this article also floating charge system the contents of the relevant legislation to elaborate. Such as floating charges in the analysis of the subject matter , it belongs to the consortium with the same mortgage into a fixed mortgage comparative analysis ; Finally, the above analysis concludes , "Property Law " into maturity and floating charge system is not perfect , it should be from legislation and supporting systems to be improved.Keywords:value , status, fixed charge , perfect measure.一、浮动抵押制度的概述浮动抵押，是融资担保的一种方式，它又被称之为企业担保、浮动担保、浮动财产负担等。
浮动抵押
关于浮动抵押法律制度的综述来源:未知作者：佚名q 日期：10-08-04一、浮动抵押的定义研究在世界的法律发展史上，抵押权制度萌生于罗马法，无论是英美法系还是大陆法系中的抵押制度，均受到了罗马法的影响。
然而，不同的社会历史背景却造就两大法系迥异的法律传统和法律文化。
而英美法系注重判例法的传统决定了浮动抵押制度必然产生于英美法系而不是大陆法系。
所谓浮动抵押是指企业以其财产的全部或一部分设定抵押，抵押人在日常经营范围内可自由处分其抵押财产，在特定情由发生时抵押权人得就此抵押物受偿的一种抵押。
二、浮动抵押制度的特点1、财产标的的广泛性浮动抵押的标的物在目前所存在的抵押方式中最为广泛，其标的物的范围没有特别的限制。
如前所述，它包括公司的动产、不动产和无形资产;也包括公司对外享有的各项财产性权利。
因此在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化的财产，如公司的应收债和半制成品，甚至商誉等也被纳入浮动抵押标的物的范围。
总之，所有公司的有形和无形财产，现在和将来财产均可以成为浮动抵押的标的物。
2、抵押财产的集合性浮动抵押财产的初始形态是企业全部或一类财产的集合物，即以公司(债务人)现在或将来的全部或一类财产为担保标的物。
抵押物的集合性是抵押物流动性的前提和保障，如果抵押物要求为特定一物，则流动性是无从谈起的。
只有在设定抵押财产为众财产的集合时，在对财产集合体的经营过程中，财产呈现流进和流出的两种相反方向的有序运动，浮动抵押才能成为可能。
3、抵押财产的浮动性浮动性是浮动抵押的最明显也是最表象的特征。
在浮动抵押中，由于抵押人在日常经营范围内有自由处分抵押财产的权利，所以作为抵押物的财产是不特定的，是流动的。
在抵押设定后，流入该企业的财产则自动成为标的物，无须办理变更登记手续;流转出企业的财产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的约束，当事人也无须采取什么措施。
4、抵押人自由处分的特殊性浮动抵押最重要的特征是抵押人对抵押财产具有自由处分权，即在正常经营过程中占有、使用和处分抵押物的权利，如将其出售、出租、设定抵押等。
防止权力怠用与乱用之对策
梁华仁 张先中防止权力怠用与乱用之对策 在我国实行依法治国,走向法治的进程中,要实现法治的实质价值追求——保障权利,不可不认真地看待权力。
从我国宪法和相关法律来看,我国公民权利的种类并不少,救济公民权利的法律途径也达到相当程度的完备,但任何纸面的宣言要得到落实,都有待权力机器的有效运作。
本文仅就有些地方的权力怠用和权力乱用的成因、对策略论如下:一、权力怠用:对公民权利的消极侵犯无论历史状况如何,现代文明各国均奉行人民主权原则,因此,从理论上来说,现代国家的权力来自于人民的授权。
人民授权是权力合法性的依据,权力行使的正当性在于为人民谋福利。
国家权力之于公民权利保障的首要意义在于防止、制裁侵犯公民权利的行为。
现代社会的公民不可能退回到所谓的“自然状态”的非法自我保护状况,而是诉求国家尤其是司法权力来维护自己的权利。
因为现今的国家已不再是十八世纪“有限政府”理论中的“守夜人”。
现代经济和社会的发展在本质上需要国家权力的积极介入。
由于技术进步等因素的影响,现代市场经济无论在规模还是复杂性上,都较之于古典自由主义者所处时代要大。
国家的职能已不仅限于税收、警察,而是扩大到对市场的干预和积极参与。
当市场中出现垄断、不正当竞争、外部不经济等问题时,就需要运用权力。
缺乏国家权力的有效运用,公民权利极易受到侵犯。
因为任何公民个人都不可能强大到足以对抗一个生产伪劣产品、公害和含不公正条款的定型合同的企业或其联盟的程度。
凡此种种,皆须寻求国家权力的帮助。
众所周知,任何权利的实现都离不开物质条件。
可是,当我们强调权利永远不能超出社会的经济结构这一点,并试图以此来平息人们的权利要求时,却忘记了国家的责任与义务。
在公民权利对国家权力的依存关系上,国家既负有消极地不作为的义务,如不干涉公民的各项自由权利,又负有积极作为的义务,如公民受义务教育的权利等受益权。
对公民的受益权,国家必须积极地履行物质帮助的义务,把自己组织起来,把自己的资源组织起来,以保证那些别无满足途径的公民的基本需要。
浮动抵押制度研究
浮动抵押制度研究本文首先论述了浮动抵押制度的产生过程，对浮动抵押制度的概念进行了界定；在此基础上，结合对浮动抵押制度的特征分析，从浮动抵押的主体、标的、内容和设立与登记四个方面系统地阐述了浮动抵押法律关系并从浮动抵押的结晶及其条件、浮动抵押的实现方式两个方面论述了浮动抵押的实现问题；最后，对我国浮动抵押制度的利弊及存在的问题进行了阐述，进而提出了相关的完善建议。
关键词：浮动抵押浮动抵押实现立法完善一、浮动抵押制度概述（一）浮动抵押制度的产生与概念浮动抵押制度（floating charge）是一种融资担保形式，最早起源于英国的衡平法。
它在法律上经历了一个由否认到广泛应用并加以保护的过程。
19世纪中叶以前，英格兰的法院是不承认浮动抵押制度的。
19世纪50年代后，英格兰法有了新发展，衡平法院对浮动抵押的态度逐渐有了根本性的转变。
至1870年，英格兰上诉法院在审理Re Paruprta,New Zealand co.一案的判决中认为，“出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵押权人不得干预企业的经营管理，也不得处分企业的资产”。
浮动抵押制度的效力遂通过该案例最终得以确立。
1972年，苏格兰颁布了公司浮动抵押和代管人法，将由判例法产生的浮动抵押制定了成文法，成为各国借鉴浮动抵押制度的典范。
浮动抵押，又称为浮动担保、企业担保。
那么，究竟何谓浮动抵押？作为浮动抵押源头的英国衡平法虽有许多判例对此进行阐述，但由于英国法律传统以判例为主要渊源的特点，因而在英国的成文法中很难找到关于浮动抵押的直接定义。
在1847年政府公债和其它担保投资公司诉马里拉铁路公司的判决书中，麦克拉亨法官对浮动抵押是这样定义的：“浮动抵押是在一个持续经营企业的财产之上设定的衡平法上的抵押，其标的物不断变动。
浮动抵押的本质在于：它保持休眠状态直到设立担保的企业停止运营或者直到担保权人介入。
”我国学者在研究这一外来制度时，对其概念亦有不同表述。
论抵押物——对《物权法》第180条、第184条的理解
论抵押物——对《物权法》第180条、第184条的理解王效贤【学科分类】物权【出处】本网首发【写作年份】2008年【正文】一、抵押物的条件抵押物，是指抵押人提供的用作债权担保的抵押财产，它既包括各种能够被感知触摸的有体物，也包括不具实体且不能被触摸的无体物，即各种权利。
在各国民法上，对于何种财产可以成为抵押物都做了明确规定，但并非所有的财产都能成为抵押物。
根据抵押权的特性，只有符合法定条件的财产，才能成为抵押物。
从各国立法规定来看，抵押物须具备以下条件。
（一）抵押物的自然条件1、具备特定性与独立性抵押权在性质上属于物权，且属于支配性权利。
因此，作为其客体的抵押物必须具备特定性这一特征。
标的物不特定，抵押权人无从支配其交换价值，将使抵押权形同虚设。
在浮动抵押中，虽然在抵押权设定时，抵押物的围并不特定，但到抵押权实现时，其抵押物的围仍然是特定的。
同时，抵押物也应当具备独立性，即其必须独立成为一体，并能够满足人类社会生活需要。
物的成分，如房屋的梁、柱、砖、瓦以及附着于土地尚未与其分离的庄稼等，因其分别属于房屋、土地的组成部分，不能独立构成一体，且不能独立满足人类社会生活的需要，因此不能成为抵押物。
2、须具有交换价值抵押权的设定并不移转抵押物的占有，抵押权人不能象质权人及留置权人那样，通过留置标的物而对债务人施加压力，迫使其履行债务，而只能由抵押权人通过对抵押物交换价值的支配，在债务人不履行债务时，由抵押权人对抵押物的变价款优先受偿，从而实现抵押权的债权担保功能。
因此，抵押物必须具有交换价值，唯有如此，抵押权的实现才有保障。
然而，抵押物的交换价值的大小并不一定要与担保债权金额相当，抵押物的价值等于甚至大于抵押担保债权的金额，也并不意味着其对债权就有充分的担保能力，但一般来说，在抵押物上不存在其他在先抵押权等担保物权的情况下，抵押物交换价值越高，其担保债权实现的能力就越强，抵押权人的债权就越能获得充分的保障。
民法典时代“正常经营买受人规则”的适用辨析
洛阳理工学院学报(社会科学版)Journal of Luoyang Institute of Science and Technology(Social Science)Vol.36No.2 Apr.2021第36卷第2期2021年4月民法典时代“正常经营买受人规则”的适用辨析郭兵林(中南财经政法大学法律硕士教育中心，湖北武汉430073)摘要：《中华人民共和国民法典》第四百零四条将“正常经营买受人规则”的适用范围由动产浮动抵押延展至一般动产抵押，其目的在于充分发挥物的流转价值，进一步激发潜在市场活力。
但问题在于，将适用范围扩大至一般动产抵押可能造成抵押权受损的结果，即抵押权的追及效力止步于“正常经营买受人规则”。
且该规则又与本法典第四百零六条第一款“抵押财产转让的，抵押权不受影响”的规定相矛盾。
为九，应立足于该规则构成要件本身，明确“经营”应当符合抵押人通常开展的商事活■动标准，同时经营活动方式应当包括互易、租赁、抵销等；适当放宽“合理价款”的支付要求；"取得'制度进行区分，不可轻易混同。
关键词：正常经营；合理价款；取得；善意D01:10.3969/j.issn.1674-5035.2021.02.007中图分类号：D923文献标识码：A文章编号相较于原《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第四百零四条①将《物权法》第一百八十九条第二款②“正常经营买受人规则”的适用范围由原来的动产浮动抵押扩大至一般动产抵押。
由此带来的学界争议此消彼长，赞同者，如高圣平，认为“该规则上升为动产抵押权效力的一般规则，从而明确了动产抵押权与动产抵押物取得人之间的权利顺位规则，值得赞同”⑴。
其他赞同观点则从市场效率角度出发，认为该规则的扩展应用有助于发挥动产的内在价值。
反对者则认为，“若该条不以’浮动抵押'为本，将构成对《民法典》所确立的抵押权追及效力制度的体系违反”⑵。
“关于担保物权”部分重点条文解读
“关于担保物权”部分重点条文解读一、关于抵押合同及抵押权的效力民法典第三百九十九条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产以及依法被查封、扣押、监管的财产“不得”抵押。
我们认为，当事人以上述财产设定担保的，如不存在其他无效情形，一般应当认定担保合同有效，因为这些财产只要不是违法财产，就不存在因标的违法而无效的问题，且根据区分原则，民法典第三百九十九条规定“不得”抵押的情形，即使构成无权处分，也不应影响抵押合同的效力。
值得注意的是，当事人以权属不明或者有争议的财产设立抵押，经人民法院审查后可能有两种结果：一是抵押人有处分权的；二是抵押人无权处分。
在抵押人有权处分的场合，不仅抵押合同效力不受影响，抵押权的设立也应认定有效；在抵押人无权处分的场合，虽然抵押合同不因抵押人无权处分而受影响，但抵押权的设立则取决于是否债权人满足善意取得的条件：构成善意取得的，债权人可主张行使抵押权；不符合善意取得条件的，债权人无权主张行使抵押权，真正权利人可以请求注销抵押登记。
至于当事人以被查封、扣押、监管的财产设定抵押，债权人请求行使抵押权时，如果查封、扣押或者监管措施已经解除，人民法院应予支持；抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
此外，本解释沿袭《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，明确在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未办理抵押登记，仅仅抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响，债权人可以请求抵押人继续办理抵押登记。
在不能继续办理抵押登记的情况下，我们认为应区分是否因可归责于抵押人的原因进行不同的处理：一是不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如自然灾害导致标的物灭失的，除抵押人因此取得抵押财产的代位物而须在代位物的价值范围内依其过错程度承担违约损害赔偿责任外，其他情形下抵押人不应承担赔偿责任；二是可归责抵押人的原因导致不能办理抵押登记，如抵押人将抵押财产转让他人，此时抵押人应在约定的担保范围内承担违约损害赔偿责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
物权法解释：抵押权实现的条件、方式和程序
物权法解释：第⼀百九⼗五条【抵押权实现的条件、⽅式和程序】 第⼀百九⼗五条 债务⼈不履⾏到期债务或者发⽣当事⼈约定的实现抵押权的情形，抵押权⼈可以与抵押⼈协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
协议损害其他债权⼈利益的，其他债权⼈可以在知道或者应当知道撤销事由之⽇起⼀年内请求⼈民法院撤销该协议。
抵押权⼈与抵押⼈未就抵押权实现⽅式达成协议的，抵押权⼈可以请求⼈民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
【解释】本条是关于抵押权实现的条件、⽅式和程序的规定。
本条对抵押权⼈实现抵押权的条件做出了规定：⼀是债务履⾏期间届满，债务⼈不履⾏债务；⼆是发⽣了当事⼈约定的实现抵押权的情形。
满⾜上述任⼀条件，抵押权⼈就可以依照本条规定的⽅式和程序处理抵押财产以实现其债权。
其中第⼆个条件，即“发⽣当事⼈约定的实现抵押权的情形”是本法新增加的规定，现以浮动抵押为例加以说明：根据本法规定，浮动抵押是以抵押⼈现有的以及将有的动产作抵押，抵押期间，抵押⼈在正常经营范围内可以⾃由处分其动产，债务⼈到期不履⾏债务的，抵押权⼈是以实现抵押权时的动产优先受偿。
如果只允许抵押权⼈在债务⼈到期不履⾏债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押⼈在经营过程中的⾮正常经营⾏为或者恶意的⾏为，甚⾄是正常经营⾏为，造成抵押权实现时抵押财产⼤量减少，⽆法对抵押权⼈的债权起到担保作⽤，从⽽损害抵押权⼈的利益。
允许抵押权⼈与抵押⼈约定提前实现抵押权的条件，抵押权⼈就可以在抵押合同中对抵押⼈的某些⾏为进⾏约束，⼀旦抵押⼈违反约定从事了这些⾏为，满⾜了约定的实现抵押权的条件，抵押权⼈就可以提前实现抵押权，以保障⾃⼰的债权得到清偿。
例如，A企业以其仓库中现有及将有的所有产品设定浮动抵押向B银⾏贷款，B银⾏为保全抵押财产在实现抵押权时能够达到⼀定的数量，以起到担保其债权的作⽤，可以与A企业在抵押合同中约定，A企业不得以其库存的产品从事关联交易或者低价交易，如不得以低于市场价格⼀定⽐例的价格出售库存的产品，⼀旦出售价格低于约定的⽐例，B银⾏即可提前实现抵押权；也可以在抵押合同中约定，即使在正常经营情况下，A企业库存的产品数量也不得低于其整个库存量的⼀定⽐例，⼀旦低于该⽐例，B银⾏即可提前实现抵押权。
解读《民法典》抵押物转让规则
解读《民法典》抵押物转让规则根据《民法典》第406条第1款的规定，抵押人转让抵押财产无须通知抵押权人或征得抵押权人同意，即允许抵押人自由转让抵押财产。
《民法典》虽然顾及了抵押人对抵押物的转让，但却使得抵押权人尤其是银行大幅增加了监管抵押物的成本，风险显著提升。
那么，应如何准确理解与适用本条规则？由此产生的缺陷该如何弥补？对此，中国人民大学法学院王利明教授在《<民法典>抵押物转让规则新解》一文中，对本条规则进行解读，通过解释论的方法消除抵押物任意转让的立法弊端，发挥该款应有的效益。
01抵押物任意转让的弊端《民法典》将转让抵押物的合同规定为有效合同，允许抵押物转让。
此规定优点有二：一是放开抵押物的转让可以充分发挥物的效用；二是可以提升交易的便捷程度，节约交易成本。
但是这一规定也可能会导致如下问题：第一，对于未登记的动产难以追及。
未登记的动产适用《民法典》403条，未登记的抵押权不得对抗善意第三人。
买受人恶意时，转让合同有效，买受人取得抵押物所有权。
即使动产抵押权已经办理了登记，也不得对抗正产经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，且抵押权人不得追及该抵押财产。
不过，对于动产而言，由于《民法典》第403条的存在，《民法典》的修改对抵押物转让合同效力认定的影响较小。
第二，对于已经登记的不动产可能会遇到抵押权实现的障碍。
抵押权的追及效力无法产生应有效果。
例如，在抵押物未转让的情形下，基于原抵押人的诚实信用，抵押物的变价可以顺畅地进行。
抵押物转让后，由于新的买受人可能已经进入破产程序或拒不清退，会严重威胁抵押权人抵押权的实现。
此外，抵押权的追及效力时常受到阻碍。
根据司法解释，承包人的优先权不得对抗作为消费者的房屋买受人的权利，那么，举重以明轻，不能对抗承包人建设工程优先权的抵押权，更不能对抗业主的权利。
第三，增加了抵押权人追及抵押物的风险。
在动产抵押的情形下，由于动产未经登记就可以设立抵押权，会产生因缺乏公示效果而使第三人并不知道抵押权已设定的情况。
担保业务涉及的法律问题
一、担保业务的一般法律问题〔一〕?物权法?对我国担保制度的改变1、抵押制度方面〔1〕抵押权的设立与根底合同别离担保法?：以不动产、林木和交通运输工具、企业机器设备等特殊动产抵押的，须办理抵押登记，抵押合同才生效；而其他不动产，当事人可以自愿办理抵办理抵押登记，未登记的，不得对抗善意第三人。
物权法?：将抵押合同生效与抵押权设立别离。
所有抵押合同均自成立时生效，抵押物登记的效力根据抵押物的性质而不同：以不动产抵押的，抵押权自登记时设立；以动产抵押的，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。
〔2〕增加了动产浮动抵押制度所谓动产浮动抵押，是指抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定的担保。
〔3〕扩大了抵押财产的*围与担保法相比，物权法扩大了可用于抵押的财产*围，表达在:●增加了正在建造的动产和不动产均可设定抵押；●明确了法律未制止的财产均可设定抵押；●废除了超额抵押的制止性规定。
注：权法对此予以废除，允许以价值低的财产担保价值高的债权。
●在抵押权实现的事由上允许当事人自由约定。
物权法规定了除债务人到期不能履行债务的情况外，当出现双方约定可以实现抵押物的情形时，债权人均可要**现抵押权。
●抵押权实现方式，除了诉讼程序外，增加了非讼程序，也就是说在当事人无争议的情况下，可请求法院直接拍卖、变卖抵押物来实现抵押权。
2、质押制度方面〔1〕动产质押实践合同〔质物移交占有时生效〕→诺成合同〔订立时生效、交付设立〕物权法?第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。
〞删除了?担保法?64条第2款关于“质押合同自质物移交质权人占有时生效〞的规定。
也就说质押合同自双方意见表示一致、订立合同时即生产，只是移交质物占有时正式设立。
〔2〕权利质押物权法?第223条对可以质押的权利作了列举式规定，与担保法相比增加了两项质押：●可以转让的基金份额、股权；●应收账款。
〔在性质上属于普通金钱债权质押，是企业的重要融资手段之一〕〔3〕最高额质押担保法只规定了最高额抵押、保证，但未规定最高额质押。
采矿权抵押及其相关法律问题
采矿权抵押及其相关法律问题张德荣/文罗为/文对于大多数矿业企业而言，矿业项目投资较大，资金回收的周期却较长，由于缺乏有效的信用担保措施，导致难以得到贷款或通过其他融资行为，来促进企业的发展。
本文将从采矿权抵押出发，探讨采矿权抵押的可行性与操作时应注意的相关法律问题，以期更多的矿业企业可以突破信用担保措施这一瓶颈，促进矿业企业的发展。
一、采矿权抵押的合法性在长期计划经济体制下，我国一直实行的是由国家拨款进行采矿、探矿的管理和运作模式，随着时代的发展，我国才逐渐走向国家所有、分散开采、利用矿产资源的道路。
1994年3月26日，国务院发布的《矿产资源法实施细则》中规定：“采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。
”依据该规定，采矿权人依法对自己采出的矿产品享有占有、使用、收益和处分的权利。
自此，我国创制了包括采矿权在内的矿业权制度。
但是由于矿业权浓厚的公权特性，有关法律不仅没有明确矿业权人如何行使矿业权的权利，还对矿业权的转让加以严格控制。
为了加强对有关矿业权转让的管理，国务院在1998年颁布了《探矿权、采矿权转让管理办法》（以下简称《管理办法》）。
该《管理办法》明确规定“已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。
”而除上述规定以外的情形，采矿权均不得转让。
该规定使得采矿权的抵押权人行使抵押权的行为变为违法，从而使得采矿权抵押的可操作性几乎变为零。
我国市场经济的深入发展使得原有的矿业权制度逐渐暴露出了诸多弊端，其对矿业企业发展的制约作用也越发明显。
为了培育、规范矿业权市场，国土资源部于2000年11月1日颁布了《矿业权出让转让管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。
该《暂行规定》将探矿权、采矿权划为财产权，统称为矿业权，明确矿业权“适用于不动产法律法规的调整原则”以及“矿业权人依法对其矿业权享有占有、使用、收益和处分权。
抵押人处分不动产抵押物的自由与限制
抵押人处分不动产抵押物的自由与限制摘要：在抵押人处分不动产抵押物时，面临着抵押权人、抵押人、受让人之间的利益冲突，故在制度设计上须谋求抵押权人、抵押人、受让人之间的利益均衡，并保证不动产抵押物得到高效利用，以实现现代物权法所担负的”物尽其用”的价值目标。
本文认为，在抵押人处分不动产抵押物的权利配置上，物权法第191条与第193条的规定不尽合理。
在抵押人为法律上的处分时，应当赋予法律上处分的自由，同时对事实上的处分行为予以适当限制。
关键词：抵押；抵押人；抵押物；物权法抵押作为一项重要的交易保证制度，早在古罗马时期就已经存在。
由于设定抵押之后，抵押人仍系抵押物的所有权人，且继续占有抵押物，这就使得抵押人可以在一定范围内对抵押物作出处分。
而抵押人对抵押物进行处分时，则会面临抵押权人、抵押人、受让人之间的利益冲突。
在抵押人对抵押物实施法律上的处分时，物权法第191条作出的权利配置模式是，抵押人是否可以处分抵押物应由抵押权人决定；在抵押人对抵押物实施事实上的处分时，物权法第193条规定，抵押权人有维持抵押物价值的请求权。
本文认为，在抵押物系不动产的情况下，这一模式构成对抵押人权利的不当限制，导致利益失衡，且阻碍了抵押物的效用发挥。
由于抵押人对不动产抵押物的处分分为事实上的处分与法律上的处分，二者在行为方式与法律后果上都有本质的不同，本文予以分别讨论。
一、法律上的处分对抵押物的法律上的处分，是指”对所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为”[1]，包括出让、出抵以及设定用益物权等行为。
在抵押人实施法律上的处分行为时，抵押权人、抵押人、受让人围绕同一项财产――抵押物，产生了不同的利益要求。
这三者的利益需求都有合法基础，应当予以足够重视。
在平衡这三者利益需求的同时，我们还必须顾及现代物权法所追求的”物尽其用”的价值目标。
（一）比较法的观察虽然物权法与一国的政治、社会和经济有密切的关系，较诸债法更具本土性质。
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2.法律解决方案
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
(二)法理分析
当事人约定抵押期限的事例在实践中比较常见，由此产生的纠纷也非常多，由于我国《担保法》也没有进行具体的调整，导致它成为一个“仁者见仁，智者见智”的问题，最高法院的上述解决方案则弥补了这个法律漏洞。本文提出这种事例，主要在于设定当事人设定抵押权的存续期限(即抵押期限)是否能导致抵押权消灭这个问题。
我们假设上述事例中的合同具有固定性，即合同当事人双方确定地就是甲乙二人，在这个抵押物上没有负担其他的物权。在这种情况下，合同当事人双方约定了短于借款期限的抵押期限(如事例1)或者较短期限的抵押期限(如事例2)，这是抵押权人的自我限制，其自愿承担自己这种短期限给自己带来的风险，只要这种意思表示真实、自愿，就应当是无可厚非的。因为根据每个债权发生的情形不同，债权人可能出于信任债务人有能力按时保质地履行债务、或者债务人提供了其他的债权担保、或者对债务人的人情、或者债权人希望与债务人有长期的交易等等难以言尽的原因，作出在抵押权期限上让步的措施，根据经济学上一般认为并假定个人是其最大利益的最佳判断者的结论，应当认为当事人双方的这种约定能给其各自带来最大化的收益，而且这种收益的衡量标准是当事人自己确定的，具有很大程度上的自我认知性，当事人之外的包括立法者在内的其他任何人均难以从自己的角度按照自己的理解，对这个标准作出公平合理性的判断。同样，在事例3中，债务人给自己设置的长期限的抵押期限，则属于债务人的自己限制。站在债务人的立场来考虑这个问题，也应当认可这个约定的效力——约束甲乙双方的意志。
抵押权制度中的自由与限制
和“善良风俗” 就是给当事人自由设定的界限，这个界限属于民法中的“一般条款”，极具抽象性和复杂性，具有丰富的内涵和意义，如何界定而这个自由限度在抵押权制度的体现，就是本文将要涉及的中心问题。
二、分析对象之一：押期限
(一)事例以及法律解决方案
1.事例
(1)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款合同签订之日计算为1年时间，这种约定是否具有法律效力?
(2)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为1年时间，这个期限没有在不动产登记簿中登记。那么，这种约定是否具有法律效力?
(3)甲为了从乙处获得一笔借款，应乙的要求将自己的房产抵押给乙，乙承诺给甲提供借款期限为2年的借款，但双方在抵押合同中约定此抵押权的存续期限从借款期限届满之日起计算为20年时间，这个期限在不动产登记簿中登记。那么，这种登记是否具有法律效力?
无疑，这种理由是有力的，但仔细分析，仍然可以发现其中存在的可值商榷之处：第一，实施物权法定原则的一个重要前提是，物权法或者物权法性质的民事法律规定科学合理，符合人们的交易规律，一个质量不高、内容有重大欠缺的法律是不能充此重任的。按照我国学者的一般认识，我国担保法的规定欠缺长久的考虑，在法理上很不完善，【6】不仅理论界提出了汗牛充栋的批评，实务界也不得不采取“法官造法”的方法解决因为担保法而产生的实践难题(最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中的诸多规定就是适例)。用这样的法律来适用物权法定原则，来划定当事人得以实施自由行为的范围，是很难有说服力的。如果以此进行推论，楼花按揭(该解释第47条)、所有权人抵押权(第77条)等重大问题将在“物权法定”原则的限制下失去在现实中生长的土壤，这显然不利于我国担保制度的完善，而且这种论述方法带有就事论事的色彩，几无连贯性，不值推崇。第二，在实践中，的确存在登记机关实行抵押权“年检”甚至“月检”的作法，强制登记抵押期限，在抵押权期限到期后，又强制当事人再次进行抵押权登记，以达到收取登记费用等目的。这实际上是我国对登记法理研究不透彻，登记机关将之作为行政管理手段的体现，一旦我国完善了不动产登记程序，理顺不动产登记中的法律关系，就可以消除这些现实中的不良现象，而无需采用禁止抵押期限的做法。例如，在我国实现真正的物权公示原则以后，将登记作为物权法实施之程序而非行政管理之手段，登记就成为物权变动的必要生效条件，成为展示物权权利状况的标志，登记机关也就难以对物权变动登记施加不当的限制。在这个良好的物质基础上，当事人只要根据自己真实的意志约定抵押期限并自愿承担由此造成的费用负担，并无不妥之处。
依据该法律解决方案，当事人对抵押期限的约定，无论其原因、时间以及表现方式如何，均是无效的，它对抵押权的存续不产生任何拘束力，即使这个期限届满，抵押权也不丧事人法律效力。为什么会作出这种规定，司法界权威人士提出了如下理由：第一，根据物权法定原则，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法之外的方式消灭物权。我国担保法没有规定抵押权可以因当事人约定期间或登记时强制登记的期间而消灭，因此，抵押权不能因为当事人在合同中约定的，或者登记机关登记的担保期间届满而消灭。第二，在担保实践中，担保期间的设定不利于保护债权人利益，加大了担保成本，既不利于担保市场的发展，也进一步导致债权风险的增加。【5】