公务行为与非公务行为的界定标准与适用

国家行政机关的公务员的公务行为与非公务行为的界定在理论上并不容易，在实践中则更困难。本文试图对公务行为与非公务行为的界定标准与适用作出探讨，以求教于同仁。

一、公务行为的内涵

公务行为是指行政人（公务员）以行政主体的名义，行使职权以及与职权牵连的行为。公务行为包括以下几种形式：

1、职务本身的行为。如违法或不适当的行政处罚。

2、与执行职务牵连的行为。这种“牵连”实质是公务行为的延伸，常常表现为公务员在执行职务过程中的侵益行为，此行为的发生与其职务活动有着一种法律上的“牵连”。具体有两种类型，一是滥用职权，二是超越职权。

3、勤务时间、空间外的职务行为。法律容许特定的“超时空”的公务活动，以弥补法律调整的空白地带和情势剧变状态。因而，公务员在勤务时空外并不丧失公务资格，其行为如果出于行政目的，以公务身份出现，则属于公务的范畴。倘若公务员在勤务时空外并非以公务身份或虽以公务身份但不是出于行政目的的活动则属个人行为。

4、怠于执行职务。即公务员的一种不作为的行为，往往表现为公务员依其职务，对第三人有作为之义务而不作为或迟缓履行。怠于执行职务的情形很多，但均须以法律上有作为义务为前提。公务员违反法律规定的不作为，均可构成怠于执行职务。

二、公务行为与非公务行为的界定标准

笔者认为，国家行政机关公务员的公务行为应符合以下标准：

1、公务权力，即通常意义上由国家行政机关行使的国家权力，是国家行政机关依法成立时依法律规定享有的从事一定国家管理职能活动的权力。国家行政机关公务员的公务行为具有行使公务权力的特征，是该行为区别于机关法人的公务员的公务行为及非公务行为的最本质特征。

2、公务意向，即国家行政机关公务员行为过程今明确表示的行使公共权力，从事一定法律行为的意思表示。公务意向不能狭隘地理解为国家行政机关公务员的个人的心理状态，而应理解为通过其行为（口头的或行动的）明白表示的机关的意思。

3、公务形式，即国家行政机关公务员的整个行为过程的客观形态，这种客观形态按照法律、法规及规章的规定，具有表明公务权力和公务意向的特定含义，是区分公务行为的外在表现形式的客观标准。公务形式包含三个方面的内容：

其一是公务身份，国家行政机关公务员、法律法规授权执行公务以及国家机关委托执行公务的个人或组织的成员。都具有从事特定范围内公务的资格，即其公务身份；

其二是公务名义，具有公务身份的自然人从事公务活动时声明所代表的机关。

其三是公务标志，但公务标志一般限于国家行政机关公务员执行公务时表明其身份、名义、职权、职位的特殊标志，如着装标志、身份证件、装备车辆等。

以上公务行为的三项标准中，公务权力和公务意向是更本质的标准，而公务形式则是外在的、形式的标准，是用来验证实质标准的。笔者认为，应当强调的是行政机关的权力和意向，而不是行政机关的外部特征或标志。

三、公务行为与非公务行为界定标准的适用

我们可以将国家行政机关公务员的行为划分为严格符合上述三项标准的行为和不完全符合上述标准的行为。前者属于公务行为在理论和实践中不存在分歧，后者是指虽符合其中一项或二项标准，但对是否属于公务行为仍存在分歧：

1、具有公务权力和公务形式而无公务意向的行为。这类行为一般被称为事实行为，以区别于法律行为，特指国家行政机关不以发生特定的法律效果而事实上实施的行为。判断这类行为是否属于公务行为的关键，在于对公务意向的把握。凡是在公务权力的特定行使方式下，按照一般的正常的推理可以发生的情况，只要国家行政机关没有刻意加以禁止而致使该情况实际发生的，就可推断为国家行政机关已具有放任该情况发生的意向，如果这种情况的发生为推行公务所必要，则该行为即属于公务行为。

2、具有公务意向和公务形式而无公务权力的行为。这是一种典型的越权行为，但并不能就此将此类行为并入个人行为的范围。对无职权行为的公务性质的认定应从以下3个方面考虑：

（1）行为人所属机关或有权机关的态度。如果行为人所属机关认为自身具有该项职权而法院或上级机关判断或裁判其越权，则该行为仍属公务行为；如果被僭越权力的机关对该行为予以确认，该行为遂成为该机关形式上有瑕疵的公务行为。

（2）行为人可行使职权与被僭越职权的关联性。如果行为人固有的、法律授予的或国家行政机关委托的权限，与被僭越的职权存在密切的联系，或者在权属划分上国家行政机关之间存在争议，则该行为也应视为公务行为。

（3）相对一方的公民、法人的判断。只要相对—方的公民、法人根据一般的正常情况作出判断，认为有足够的理由相信国家行政机关公务员拥有某项职权时，该行为则满足了公务行为要件，属于公务行为。

3、具有公务权力和公务意向而不符合公务形式的行为。这就是一般意义上的程序违法行为。

4、仅符合公务行为标准之一的行为。这类行为都不属于公务行为的范围。仅有公务形式而无公务权力和公务意向的行为，是典型的国家行政机关公务员的个人行为或冒充国家公务员的行为；仅有公务权力而无公务意向和公务形式的行为，以及仅有公务意向而无公务权力或公务形式的行为，很难称之为行为，更无法称之为公务行为。

在界定公务行为与非公务行为时应注意以下两个问题：

（1）注意公务行为范围与行政侵权赔偿侵权行为范围的区别。

公务行为范围是指哪些行为属于公务行为。而行政赔偿侵权行为范围，则是指行政机关、公务员的哪些侵权行为造成的损害应由行政机关承担行政赔偿责任。公务行为范围与行政赔偿侵权行为范围是密切联系的，当公务行为违法行使造成受害人损害的，公务行为就同时成了侵权行为；行政赔偿侵权行为范围越大，公务行为范围的界定也就越宽。但公务行为范围与侵权行为范围是有区别的，侵权行为的范围一般要大于公务行为范围，有些行政侵权行为本身并非公务行为，不能把构成行政赔偿责任的侵权行为都视为公务行为。

（2）注意公务行为与违法行为的关系。

公务行为与违法行为属于两个既联系又区别的范畴。公务行为主要揭示行为与国家权力（职务行为及与之牵连的行为）的相关性；而违法行为主要反映行为的违法性和危害性。违法行为不仅包括违法的公务行为，而且包括合法公务行为实施过程中发生的有关违法行为。违法行为必定不具有合法性，但公务行为不必然具有违法性。