价格歧视行为的反垄断法分析

(三）行为人须是支配企业
哪怕在竞争性的市场上，由于产品差异、信息不完全透明等原因，企
业
往
往多少会有一点市场力量，能够对某些买方提高一点价格，对另一些买方降
低
一些价格。由于市场价格处于不断波动状态，这种零散的价格歧视十分常见，
但其目的一般是增加利润，而不是排斥竞争者。真正损害竞争的是系统的、
持
久的价格歧视，其行为人必须具有市场支配地位，才能将受到不利待遇的买
价格歧视是常见的支配地位滥用行为类型之一，传统反垄断法上往往持
严
厉的态度。在反垄断法中引入经济学分析后，人们发现这种行为在许多情况
下
能够产生重大的效率，需要对其积极效果与消极效果进行权衡。我国《反垄
断
法》第 17 条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支
配
地
位的行为：……没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易
为人对不同交易对象采用“不同价格” ；（2) “不同价格”针对的是“同
一
等
级、同一质量的产品” ；（3)对竞争造成的损害，包括对卖方所在市场上
的
竞
争产生损害，也包括对买方所在市场上的竞争产生损害。
《欧盟条约》第 102 条（c)规定：“一个或多个企业滥用其在共同市场
上
，
或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为
1. 一级价格歧视是指卖方对每个消费者都按其保留价格进行销售，这可以 使社会总产出达到最大值。但现实中卖方不可能了解到每个消费者的保留价格， 因而一级价格歧视不会实际发生，只用作分析模型。
2. 二级价格歧视是指根据客户购买量的不同，确定不同的价格。采用数
量
返点方式就是如此，购买量大的买方可以得到返点，因而其支付的平均价格低
于其他买方，这可以促进买方增加购买量，从而增加社会总产出。再如电信企
业的收费由两部分构成（称为“二部定价”）：所有的用户均要缴纳固定的月
租，同时又按用户的实际使用时间收费（称为“从量费”），客户实际支付的
价格即为“月租费+从量费”，使用的时间越长，每分钟分摊的月租费就越低，
因而平均价格就越低。卖方根据客户的“购买量”进行了歧视，但这使生产者
方
束缚住，使其无法转向购买其他卖方的产品。因此，反垄断法只应禁止支配
企
业的价格歧视行为，《欧盟条约》第 102 条即如此规定，而《罗宾逊一帕特
曼
法》则并不要求行为人具有支配地位，这是其广受批评的原因之一。我国《反
垄断法》第 17 条与欧盟一样只禁止支配企业的价格歧视行为，可以避免美
国
法
上的缺陷。
关于支配地位的认定方法，我国《反垄断法》第 3 章有比较详细的规定， 但在价格歧视案件中则往往不需要经过这么复杂的考察。一个卖方能够系统地、 长期地从事价格歧视行为，这本身就说明它具有支配地位。
从字面上看，价格歧视行为只要对竞争产生限制，就该受到禁止了。但 欧 盟与美国的判例法上均突破了条文的束缚，而增加了效率的考察。实际上， 它 们对支配地位滥用行为（包括价格歧视行为）的分析一般有三个步骤：第一，
判明该行为属于哪一种滥用行为，作为分析的起点；第二，分析该行为对竞 争 所产生的损害如何；第三，考察该行为能否产生足够的效率，从而抵偿其所 产 生的损害。后两步即对该行为所产生的正负效果进行比较权衡。因而我们首 先 应当明确价格歧视行为的构成要件，然后再讨论对其正负效果进行权衡的方 法。
价格歧视行为的反垄断法分析
关键词：价格歧视/支配地位滥用行为/反垄断法
内容提要：支配企业从事价格歧视如果产生了排斥竞争的效果，可能会构成 反 垄断法上所禁止的滥用行为。在进行反垄断审查时，首先须依据价格歧视的 构 成要件对行为进行定性，然后须进行复杂的经济分析来对该行为的竞争损害 与 其可能产生的效率进行权衡，从而判明是否应予禁止，并在这一原则指导下， 针对各种具体歧视方式形成更具操作性的判断标准。这些研究是有效实施我 国 《反垄断法》第 17 条（6)所必需的理论基础。
利
益的人之间的竞争，或与他们的客户之间的竞争”。“给予这种歧视利益”的
是卖方，而“故意接受这种利益”的则是得到其优惠价格的买方。也就是说，
价格歧视有可能在上游市场损害卖方与其竞争者之间的竞争，也可能在下游市 场损害买方相互间的竞争。前者往往被称为“第一类价格歧视”，所排斥的是 卖方的竞争者；后者则称为“第二类价格歧视”，受排斥的是卖方的部分客户， 受益的则是其另一部分客户。
输
成本等）不同，则价格也应当有差异，只要卖方从两个买方所得的回报相同，
则不视为价格歧视。《欧盟条约》第 102 条（c)采用的“同等交易” 一词
则
灵
活得多。
我国《反垄断法》第 17 条采用的措辞是“对条件相同的交易相对人在
交
Байду номын сангаас
易
价格等交易条件上实行差别待遇”，其中两处出现“条件” 一词，这是应
当
避
免的，至少应澄清其间的差异。“条件相同” 一词显然应当是“同等交易”
与此相比，《欧盟条约》第 102 条（c)所禁止的是支配企业“对同等交易 的其他交易伙伴适用不同的条件，从而使其处于不利的竞争地位；……”，即 仅限丁•第二类价格歧视。不过其判例法上并没有受此限制，对第一类价格歧 视 案件也经常适用第 102 条（c)，因而实质上与美国法的理解是一致的。
我国《反垄断法》第 17 条所禁止的价格歧视指支配企业“没有正当理由， 对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。这一规定 对两类价格歧视均直接适用，不像欧盟那样需要司法活动做出背离。
与
共同市场不相容而被禁止。这类滥用主要有：……（c)对同等交易的其他交
易
伙伴适用不同的条件，从而使其处丁•不利的竞争地位……”这与美国法的
规
定
大致相同，其中“不同条件”包括价格条件，“同等交易”则大致对应美国
法
上的“同一等级、同一质量的产品”。但欧盟法只反对“支配企业”的价格
歧
视行为，《罗宾逊一帕特曼法》则没有这一限定。
(二）效率
“经济学家一般认为，价格歧视在能够增进产出时，是增进福利的。在固 定成本或沉没成本高、边际成本低的产业，价格歧视可能会促进竞争……在新 经济领域的高技术市场上尤其如此。但价格歧视也有可能反竞争，损害效率。 竞争法则要将两者区分开来。” [5]区分的主要标准，是看该行为是否能增进 社 会总产出。
(二）同等交易
从前述讨论可以看出，价格歧视所针对的须是两笔具有相同成本的交易。 《罗宾逊一帕特曼法》采用的措辞是“针对相同等级和质量的产品”，这种 表 达不足以突出成本的重要性。当然，同一卖方所生产的“相同等级和质量的 产
品” 一般具有相同的生产成本，但这一措辞无法明确涵盖交易成本：即使两
笔
交易涉及的是相同等级和质量的产品，如果其销售成本（包括广告成本、运
的
意思，而“交易条件”则是指交易中的价格条件以及价格以外的其他条件，
例
如运输条件、交易地点、交货方式、付款方式等，这些条件上的差异通常最
终
会产生价格歧视的效果，比如卖方向一家买方提供运输服务，对另一家买方
则
不提供，则其效果等同于对前者降低价格；但如果前一买方需全额支付运输费
用，则卖方从两笔交易所得的回报率并无不同，因而不是价格歧视。
消
费者的利益，而是通过保护竞争来维护消费者的利益。
《罗宾逊一帕特曼法》的表述可分为两个部分：第一，“这种价格歧
视
的
结果有可能大大减弱竞争，或有可能在任何种类的商业中造成垄断”；第
二，
“或损害、毁灭、阻碍与那些给予这种歧视利益的人之间的竞争，或与那些
故
意接受这种歧视利益的人之间的竞争，或与这二者的客户之间的竞争……”。
二、价格歧视行为的构成要件
(一）不同价格
对价格歧视行为的构成，传统反垄断法强调的是价格的差异，即对两笔 同 等交易采用“不同价格”。《罗宾逊一帕特曼法》的适用上尤其如此：如果 两 笔交易的价格不同，即受该法禁止，然后由被告证明其价格差异具有成本上 的 合理性，但“这种抗辩往往被解释得很狭窄”，因而“被告援引这一抗辩没 有 多少成功的。” [1]另一方面，如果两笔交易的价格相同，则不属该法管辖， 哪 怕二者的成本有很大差异。欧盟法上注意到了这种不合理性，在判例法上进 行 了扩展，“对不同交易适用同样的交易条件”也属于价格歧视。
与消费者的福利同时得到增进，如果禁止这种歧视，则对消费者反而是有害
的。
3.三级价格歧视是指对消费者进行分类，对不同类型的消费者，根据其
需
求弹性来确定不同的价格。在固定成本较高的产业，这种价格歧视往往是收
回
沉没投资的基本手段，因而其效率尤其突出。以软件产业为例，开发商有时
会
就同一种软件提供两种版本，分别按两类客户的保留价格来销售：家庭版按
反垄断经济分析，是我国的法学教育中所不熟悉，却又是反垄断分析的核心
与
难点所在。《反垄断法》第 17 条的实施也需进行这种分析。
(一）竞争损害
价格歧视行为有可能产生两种不利后果：一是对竞争产生损害，主要
是
指
对竞争者产生排斥效果；二是对消费者构成剥削，因为部分消费者必须支付
较
高的价格。从上述欧、美以及中国的立法可以看出，反垄断法并不直接关注
在反垄断法中引入经济学分析后，人们认识到应当把“价格歧视”与
“
价
格差异”区别开来。[2]波斯纳指出：“经济学家采用价格歧视这一术语，
指
的
是……各笔交易中，销售价格与边际成本的比率互不相同。” [3]关注的核
心
问
题不再是价格之间的差异，而是价格与成本的关系：价格歧视是指卖方从不
同
买方那里所得到的回报率不同，也就是说，这两笔交易的价格之间的差异大
条
件上实行差别待遇”。这一条文的适用同样要遵循上述考察方法。
一、价格歧视行为的概念及基本分析步骤 美国反托拉斯法与欧盟竞争法是各国借鉴的主要对象，它们对价格歧视
的
规定具有充分的代表性。美国的相关立法主要是《罗宾逊一帕特曼法》，按
第
1 条（a)项第 1 款规定价格歧视行为如满足以下条件，则受到禁止：（1)行
三、价格歧视行为的反垄断分析方法
以上要件分析属丁•传统的法律分析，旨在对所涉行为进行定性。但即
使
认
定其构成价格歧视行为，仍无法判明其合法性状况，因为价格歧视既有损害
竞
争、损害消费者福利的消极效果，也可能产生增加产出、满足消费者需求的
“效率”，因而需结合具体案情对这两方面的效果进行权衡。这一过程被称
为
市场上如果存在不同的客户群体，每个群体愿意为该产品付出的最高价格 (称为保留价格）不同，则采用单一定价必定无法充分满足消费者的全部需求， 因为这个单一定价必定会高于保留价格最低的客户所能支付的水平，因而他们 只好放弃购买，社会总产出即无法实现最大化。此时如果允许行为人采用差别 定价，则有可能增进社会总产出。经济学上往往将价格歧视分为三种类型来讨 论：
这两个部分以“或”相连结，但其实质含义并不是选择性的并列关系，后者
只
是前者的实现方式，即价格歧视对第二部分所说的各种主体间的竞争产生损
害
，
从而“有可能大大减弱竞争，或有可能……造成垄断”。而从第二部分的措
辞
可以看出，价格歧视可能会在两个层而上对竞争产生负面影响：它会损害
“
与
给予这种歧视利益的人之间的竞争”，也会损害“与那些故意接受这种歧视
于
其成本之间的差异，因而卖方从这两笔交易中所获得的利润率不同。以现代
眼
光来看，《罗宾逊一帕特曼法》的基本理念存在偏差，它关注的是价格差异，
而不是价格歧视，学者们普遍认为该法对竞争来说弊大于利，美国“司法部
自
1997 年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本上把它忽略不计了。”
[4]
我国《反垄断法》第 17 条第 6 项注意到了上述问题，因而它所禁止的 是 “没有正当理由”的价格差异。如果两笔交易的成本不同，则可以构成价格 差 异的“正当理由”，因而不视为价格歧视。但“正当理由”比“成本不同” 的 含义更丰富，它还包括各种效率理由，这在下文还要讨论。
照
边际成本定价，而企业版的价格则高得多。这在外观上符合价格歧视的要
件，
[6]但这对丁•维持软件企业的创新却是十分必要的：对企业客户定价较高，
可
以
较快地回收沉没性的前期研发成本；对家庭用户按边际成本定价可以扩大销
售
量，从而降低平均固定成本。如果禁止价格歧视，则只能对两类客户采用相
同 的定价：这一价格必定会高于家庭版的价格，而一般又会低于企业版的价格。 这会使一部分家庭用户放弃购买，从而导致产出减少，其他家庭用户则必须 支 付更高的价格；只有企业用户节约了购买成本，但这一节约对软件产业的发 展 并无意义，却使软件企业的研发能力受到削弱，最终仍然会损害消费者的利 益。