斯卡利亚大法官

斯卡利亚大法官| 判决同性婚姻合法是司法权对立法权的夺取！

2015-06-29智合东方雅理读书雅理读书

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翻译| 乔妮杨安舒

译文来源| 智合东方

■本文仅代表作者个人观点，不代表智合立场

大法官斯卡利亚，与大法官托马斯一样持反对意见。

我完全同意首席法官的意见。我将另行阐述，以呼吁人们关注这场法庭对美国民主带来的威胁。

对我而言，今天的判决实质上对我个人而言并非十分重要。法律认可任意性别组成构成婚姻，并且带给他们有利的民事法律后果，从税收待遇到继承权利。

这些民事后果也可能带来不良的社会影响，但不会比其他有争议的法律带来的社会影响更为不利。所以，对我而言，重要的并不是这条法律怎么规定婚姻，而是统治我们的究竟是谁，这才是至关重要的。今天的法令告诉我，我的统治者、以及3亿2千万美国人民的统治者，是最高法院的这九位法官。这其中的观念可以延伸到，甚至可以想象到，这个法庭宣称要创造“自由”的宪法及其修正案，但却不曾提及过。由九个非选举产生的委员来修改宪法的这一做法，始终（如今也是）伴随着对自由的过度褒奖，却从人民的手中剥夺了最重要的自由，即他们在独立宣言中声称的，以及在1776年革命中赢取的：支配自己的自由。

I

直至在法庭上做出判决之前，公众对于同性婚姻的辩论展现了美国民主的最佳状态。在这个问题上持有不同意见的个人们，热血却又恭敬地试图说服他们的同胞们接接受自己的观点。美国人把它作为争论点并将之付诸投票表决。11个州的选民，无论是亲自还是通过其代表，选择拓宽传统婚姻的定义，但更多的人选择不这么做。[1]输或赢，双方的拥护者仍然继续主张自己的观点，确信着一次选举的失利将会被之后选举的胜利所推翻。这正是我们的政府制度应该有的样子。

[2]

宪法对地方自治采取了约束——由人民在批准宪法及其修正法案的时候自己采取的约束。“损害合同义务”、否认“十足信用条款”或其他州的“公法”的、禁止宗教活动自由、剥夺言论自由、侵犯持有及携带武器的权利、授权不合理的搜查及扣押，等等的法律都是被禁止的。除了以上这些限制，那些“赋予各州及其人民”的权力可以根据各州及人民的意愿被行使。这要求我们来决定宪法第十四修正案中是否包含对许可和承认同性婚姻的限制。这个问题是否将在政治进程中被删除呢？

当然没有。联邦宪法中并没有关于婚姻的规定，正如今天的判决作者两年前（在一份得到和今天一样支持他的大法官们的支持的判决中）曾提醒我们的那样，“关于婚姻关系的法律规定一直都是州的专有管辖领域。”[10]“在我们的历史上，联邦政府在婚姻关系问题上听从州法的规定。”[11]

但我们无需猜测。1868年第十四修正案批准时，每个州都将婚姻定义为一男一女的结合，没有人怀疑这种定义的合宪性。这就足以解决这些案子。当我们决定模糊的宪法条款——例如“正当法律程序”或“平等法律保护”——的意思时，毫无疑问的是批准这些条款的人并不想将其用于禁止修正案批准之后的数年中一直普遍并毫无争议地存在着的行为。[12]我们反对第十四修正案条文并没有明确禁止的行为是毫无基础的，而且这种行为自修正案批准以来一直得到了公开、广泛和明确的支持。既然人民一直将婚姻限定在异性情侣范围内，公众关于同性婚姻的讨论需要继续。

但在一份毫无法律基础的判决中，本院终止了这种讨论。多数判决中可笑且让人回味的段落掩盖的是坦率到令人震惊的论断：不管人民认可的是什么，第十四修正案保护的权利是司法分支在其“理性判决”（reasoned judgment）中认为的第十四修正案应该保护的权利。[13]这是因为“起草和批准权利法案和第十四修正案的那代人不可能预想到自由范围的方方面面……”[14]我们可以设想这句话的下半句：“……因而他们提供了宪法修正的途径，”或者是“……因而他们将创设额外自由的权利，例如与同性之人结婚的自由，通过永无止境的立法进程赋予给了人民。”但并不是这样。多数判决的主笔法官接下来的逻辑是这样的：“因而他们赋予了后代一份宪章，这份宪章保护所有人享有我们所理解的自由的权利。”[15]不用说，这里的“我们”，指的就是我们九位。“历史和传统引导或规制（我们的）追问，但并没有设定外在界限。”[16]因此，多数判决关注的是其眼中禁止各州将婚姻定义为一男一女相互结合的机制的四种“原则和传统”，而不是人民在修正案批准时甚至是当下对于“自由”的理解。[17]

这是司法分支对立法权（确实是超级立法权）的夺取，而这种夺取是不符合我们的政府制度的。除了受到人民同意的宪法性禁止的限制之外，各州可以颁布任何法律，即使这些法律冒犯了令人尊敬的大法官们的“理性判决”。一种让人民臣服于由九位非民选律师组成的委员会的政府制度是不能被称作民主制的。

法官只是因其律师技能而被选任；与他们是否反映了特定选区的政策态度无关（或不应该相关）。但不奇怪的是，联邦司法机构并不能完整代表整个美国。以本法院为例，本院仅由九个男女组成，全都是成功的律师[18]，都曾在哈佛或耶鲁大学法学院学习。九人中的四位是纽约市市民。其中的八位成长于东西海岸各州。只有一位来自两岸之间广袤无垠的地区。没有一位来自西南部，或者诚实点讲，没有一位是真正的西部人（不算上加州的话）。没有一位是福音派基督徒（这一群体占美国国民的四分之一[19]）或是任何教派的新教徒。如果各位法官只是担任自己的角色，回答一个法律问题，即美国人民是否批准了一条可以被理解为排斥传统婚姻定义的宪法条款，那么今天在投票决定这一社会议题时，我们这些人身上极其不具代表性这一特征就无需考虑。但显然今天支持多数判决的大法官们并不是在单纯回答一个法律问题，他们说了他们不是。所以允许一个有关同性

婚姻的政策问题由经选择的、贵族式的、毫无代表性的九人小组来考量和解决违反了一条比无代表不纳税更基本的原则：无代表即无社会变革。

II

不过真正令人震惊的是今天的法庭暴动中所折射出的傲慢。五位组成今天多数意见的大法官们自我感觉良好地认为在第十四修正案批准到2003年马塞诸塞州认可同性婚姻之间的135年中，每一个州都违反了宪法。[20]他们在第十四修正案中找到了一项“基本权利”，一项被修正案批准时的每个人乃至那之后的每个人忽视的权利。他们看见了那些不那么懂法的人——托马斯·库利、约翰·马歇尔、奥利弗·温德尔·霍姆斯二世、勒尼德·汉德、路易斯·布兰代斯、威廉·霍华德·塔夫特、本杰明·卡多佐、雨果·布莱克、费利克斯·法兰克福特、罗伯特·杰克逊以及亨利·弗兰德利没有看到的东西。他们确信批准第十四修正案的人民赋予了他们在经过他们所谓的“理性判决”之后移出来自民主进程的问题的权力。这些大法官们认为将婚姻限定于一男一女的结合有违常理；他们认为一项与政府一样久远，一项直到15年前还被每一个国家认可的机制[21]，之所以得到支持只是出于无知或盲目。同时他们很高兴地声称任何一位反对这点的公民，任何一位坚持直到15年前还被所有人类和社会认可的一致决定，都与宪法相违背。

这份判决从风格到内容都是自命不凡的。让独立的协同意见或异议意见来容纳铺张的思想和表达（即使是愚蠢的）是一回事，让正式的法院判决这么做是另一回事。[22]显然，多数判决浮华的深度是极无条理的。“婚姻的本质是通过长久的结合，两个人一起找到其他自由，例如表达、亲密和精神的自由。”[23]（真的是这样吗？谁会认为这种亲密和精神（不管这是什么意思）是自由？如果亲密是种自由，那么人们会认为通过婚姻亲密的自由受到了限制，而不是得到扩张。问问最近的嬉皮士就知道了。表达当然是种自由，但任何处于长久婚姻关系中的人都会作证，这种快乐的状态限制了而不是扩张了一个人的谨慎表达。）我们被告知，权利可以“来自……对宪法命令如何定义我们这个时代迫切需要的自由的更好的理解中。”[24]（啊？对宪法命令的更好的理解（不管这是什么意思）对一项迫切需要的自由（这个无所谓）的定义（不管这是什么意思），是怎么产生一项权利的？）同样，我们被告知，“在任何特定情况下”，不管是平等保护还是