对行政许可性质的再认识(终审稿)

对行政许可性质的再认

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文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-

对行政许可性质的再认识

2011-12-510:41来源：【】【】

摘要：关于行政许可的性质，理论界一直没有取得统一的认识。从我国《》所规定的行政许可的内容来看，行政许可实际上是一种过滤监督机制，是对申请人是否符合法规定的获得许可的条件及能力的审查，及其在获得许可后对其行为的监督。基于这一认识，文章认为行政许可实际上是一种审查监督活动，并论证了其合理性。

关键词：行政许可；性质；审查；监督

一理论界对行政许可性质的不同认识行政许可是现代国家实施行政管理的一项重要制度，在我国已经得到了广泛的应用。正确认识行政许可的性质是对行政许可法律制度进行理论研究的起点，也是防止侵犯相对人权利、合法合理的实施行政许可的基础。然而，在国内目前关于行政许可的性质一直是众说纷纭，具有代表性的观点主要有：（一）赋权说

赋权说认为，行政许可是行政机关允许相对人从事某种活动、授予其某种权利和资格的具体行政行为。相对人本没有某种权利，只是因为行政机关的允诺和赋予，相对人才获得了这项一般人不能享有的权利。这种观点反映了行政许可制度早期的一些特征，但其忽略了行政主体在其作出具体行政行为过程中是否赋予行政相对人权利？它突出了重公民义务轻公民权利的特性。随着时代的发展，这种观点日益不能为民主社会所接受。

（二）解禁说

解禁说认为，行政许可是对一般禁止行为的解除，恢复相对人自由的行为。应受许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以做出的行为或享有的资格，因为法律、法规、法令规定的结果使其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，而非权利的赋予。

这一理论与民主社会权利观念相契合，有利于打破行政许可是政府“施恩”的观念，有利于增强行代写论文政机关的责任意识。但是，对于解禁说，我们还可以这样认识：接触禁止的后果就是赋予相对人一种权利——不必遵守禁止性义务的权利。所以说，我们可以认为解禁说是赋权说的另一种解说。

（三）形成说

它认为许可是使权利的行使成为可能的一种形成行为。

（四）证权说

行政主管机关的行政许可行为（主要表现为审查、核准、发给许可证、执照等等）是对申请人是否具备法律、法规规定权利的资格和行使权利的条件的审核，合格者给予行使权利的合法证明。它不是赋权行为，只是验证其资格与条件，只能称为“证权”行为。

（五）折衷说

折衷说认为，赋权说与解禁说两种观点并非截然对立，它们的差异只是认识角度不同造成的。从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对

人某种权利，称之为赋权行为未尝不可；但从根本上说，许可不仅是行政机关行使职权的形式，而且是对原属于公民某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为。它试图弥补赋权说和解禁说的不足，但其并没给行政许可下一个清楚的定义。

（六）多重性质说

这种观点认为行政许可的性质并不是单一的，他具有多重性。具体包括：行政许可是一种羁束行政行为，行政许可是一种授意性行政行为。等等。

以上各种观点都有一定合理性，但到底哪一种观点更能描述现代行政许可制度的特性呢？本文认为为更好把握行政许可特性，必须对有关行政许可的一些问题进行说明。

二对行政许可相关问题的再认识

（一）权利来源问题

权利是人类社会在长期历史演进过程中的必然产物。权利是国家对于人们依照法律规定可以自由决定作出某种行为的许可和保障，人们通过实施这样的行为获得一定的利益。权利以国家法律规定为前提，没有相应的法律规定，没有国家对某种行为的许可和保障就没有相应的权利。

赋予或设定权利是表明原来本不存在，而予以创设、给予权利的法定性，它要求权利赋予的单一性，即只能由一国最高立法机关制定的或

法律来确定和规定。可见，法律权利的来源是法律，而不是来自某一特定的国家机关。行政主体是被排除在权利赋予体系之外的。

（二）建立行政许可的目的

20世纪30年代，大规模经济危机给资本主义带来巨大冲击，面对经济衰退市场机制无能为力，在市场失灵的情况下，资本主义国家放弃自由放任的传统经济政策，对社会经济生活进行大力干预，以罗斯福新政为代表，政府开始对企业实行规制。政府通过许可证的规制手段预防市场主体对社会秩序和公共利益有可能造成侵害或者影响的活动，它在很大程度上起了积极作用。在我国，资源上很有限，不可能人人都普遍享有的情况下，国家从平衡近期利益和长远利益，个别利益和全局利益以及公平性因素考虑，更应审查并选择具有最有利于国家利益、社会利益、个人利益条件的对象来享有或运用某中权利和资格。从这个角度上来说，行政许可实际上是一种政府规制社会经济活动的事前调控机制，是为了从源头上控制危险性的发生。因此，它可以称为是一种重要的事前审查手段，但我国行政许可不应只看作事前，它还应贯穿于整个许可事项的始终。

（三）行政机关在行政许可中的作用

在前面已经阐释了行政机关并不能赋予公民某种权利以后，我们应该对行政机关在行政许可制度中的作用进行定位。行政许可制度中行政机关的行政许可行为（主要表现为审查、核准、发给许可证，执照等等）是对申请人是否具备法律、法规规定行使权利的资格和行使权利的

条件的审查，经过审查，合格者就予于形式权利的合法证明。因此，行政机关的行政许可行为在于证明或确认申请人的资格和条件。

三对行政许可的重新定位——审查监督学说

我国刚颁布不久的《行政许可法》第2条规定：本法所称行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。从这里，我们可以看出，行政许可概念的界定是建立在这种依法审查的基础之上的。但我国的行政许可制度不仅包括许可、不许可，还包括对被许可事项中可能出现的依法需要中止、变更或者撤消等事项的处理以及对相应法律责任的追究。所以，我们认为行政许可的性质是一种审查监督活动。这种定性有以下几点益处：（一）有着较强的实践理论上的合理性。

如果将行政许可定义为相对人权利的赋予或相对人禁止的解除，则行政机关与相对人的关系是一种给予与接受的关系，亦即一种施舍与被施舍的关系，就难免会使行政机关认为：既然我给予了相对人某种权利，那么相对人就应付出相应代价。目前，行政机关在办理行政许可时出现态度生硬、表情冷漠等情况就与行政许可这种定性不无关系。而且，既然行政许可是行政机关对公民权利的赋予，那么如果申请人不予被许可，相对人也不能对行政机关的行为提出质疑，公民的合法权益就不能得到有效保障。因此，只有把其定义为一种监督审查活动，它才能使申请人和行政机关处于相对平等的位置，从而明确行政机关的责任，有效保障公民合法权益。