国有企业合同管理中的法律风险及防范

国有企业合同管理中的法律风险及防范

内容摘要：现代企业的运营过程,实际上就是合同签订、履行过程。防范合同管理过程中可能出现的法律风险，对国有企业健康发展有十分重要的意义。合同管理中法律风险既包括合同本身带来的法律风险，也包括外部因素带来的法律风险。防范合同管理中的法律风险需要国有企业加强组织建设、制度建设，提高员工法律水平和利用市场手段转移合同风险等。

关键词：合同管理法律风险防范

西方有一句法谚说“财富的一半来自合同”。合同是现代企业从事经营活动和对外经济交往的主要手段，企业运营主要通过合同来体现，合同的签订与履行是企业取得经济效益的主要途径。现代企业的运营过程实际上就是合同签订、履行过程。合同管理是对合同的审批、签订、履行、变更、终止、违约处理等全过程进行计划、组织、控制、调节和监督检查等管理活动。来自于合同管理过程中的法律风险既包括合同本身产生的法律风险，也包括外部因素引起的法律风险。根据路伟国际律师事务所《中国五百强企业法律风险管理需求调查报告》中法律风险管理需求排序，合同管理需求仅次于公司治理需求排在第二位，制造业与其它行业相比更重视合同管理。五百强企业最感兴趣的法律风险培训领域中，合同管理排在第一位。由此可见，合同管理在企业管理中占有非常重要的地位，企业为防范法律风险而进行的培训主要是合同管理培训。充分认识合同管理在企业生产经营过程中的重要作用，防范合同管理过程中可能出现的法律风险，对企业健康发展、创造更大经济效益有十分重要的意义。合同风险是企业法律风险的源头，大部分的法律风险都是因为合同本身不完善或者合同履行过程出现了问题而产生的。

一、合同管理中法律风险的具体表现

1、合同签订过程中因合同主体不符合法律规定导致的合同无效。因主体不适格导致合同无效后，所有合同条款中只有争议解决条款对双方当事人有约束力，双方订立合同的目的不能得以实现，造成人力物力的浪费，给企业带来经营风险。我国《民法通则》和《合同法》规定，违背法律和行政法规的合同属无效合同。对有些特殊行业，尤其是关乎国计民生的行业，国家实行行业准入制度，不符合一定标准的自然人和其它主体不允许进入市场。较为典型的是国家对建筑企业资质的监管，我国《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，取得相应的资质证书后才能在资质等级许可的范围内从事建筑活动。对此，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条

也作出相应规定。如果发包人与没有资质或者资质等级低达不到要求的承包人签订建设工程施工合同，属无效合同。

2、因合同签订不符合法定程序而导致的合同无效。仍然以建设工程施工合同为例，《招标投标法》第三条规定必须进行工程建设项目招投标的范围。2000年，国家发展计划委员会为确定招投标的具体范围，发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。根据规定，建设工程施工合同除不宜进行招标、投标的外，应当依法以招标、投标的方式订立。招标、投标方式是订立建设工程施工合同的基本方式。违法招标、投标导致建设工程施工合同无效又分很多情形。具体的表现形态是：应当招标的工程而未招标的；招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通、内定投标人的；国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的，其议标单位少于三家的。这些导致建设工程施工合同无效的事由均可以归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规的强制性规定等。以此种形式签订的建设工程施工合同均属于无效合同。在实践中出现的建设单位在招投标之前先找施工单位协商，确定了合同的主要条款之后再进行形式上的招标的做法违背了法律规定，所签的合同属无效合同，会带来合同无效的法律风险。

3、在合同履行过程中因相对方履约能力降低而给合同当事人带来的法律风险。履约能力即合同当事人履行合同的能力，履约能力既包括支付能力也包括生产能力。合同当事人作为市场主体，面临的风险是多方面的，有的风险来自于外部，有的风险来自于企业内部，很多因素都可能影响到其支付能力和生产能力。如合同当事人和金融机构的关系恶化就可能会影响其支付能力，合同相对方就有可能因此受到牵连。客观讲，有时合同当事人履约能力降低是难以避免的，属于正常的市场风险。但是从合同管理角度来看，在签订合同之前对对方的履约能力作全面的调查对风险防范有很大帮助，调查的内容应当包括对方的企业性质、注册资金、银行的信用等级、资金来源、银行存款、生产能力、生产规模、技术力量和已有业绩等。我国加入世界贸易组织后，国有企业与外国企业的经济交往越来越多，对国外企业的履约能力考查的重要性也凸现出来，国有企业在经济往来过程中要注意对方的履约能力，必要时也可以委托社会中介机构进行调查。

为降低相对方履约能力降低给当事人带来的风险，我国《合同法》第六十八条和第六十九条的不安抗辩权制度对此做出了规定，当当事人发现对方经营状况严重恶化等四种情形时，可以中止履行合同，如果对方在合理期限内不能恢复履行能力并且未提供适当担保的，合同当事人还可以解除合同。

4、合同履行过程中合同主体和合同内容变更带来的法律风险。合同在履行过程中可能会因为某种原因发生主体的变更，合同的权利义务转让给第三人。合同主体发生变更后，第三方的信用程度和履约能力对合同一方来说存在未知的风险。比如，合同履行过程中的债权转让，转让人只需通知债务人即可，债务人对受让人的情况可能并不了解，此时受让人对债务人来说就是一个新的风险。

有些合同在履行的过程中，合同内容不可避免会发生变化，尤其是对履行时间长、权利义务复杂的合同来说更是如此。合同条款的制定者不可能穷尽需要合同双方完成的每一项工作，已经约定的条款根据现实情况的变化可能会发生变化，原来的合同条款可能已经没有履行的必要。此时合同内容的变化对双方当事人来说就意味着风险的产生。

5、因诚信缺失导致的合同欺诈。合同欺诈成本低，能给不法行为人带来暴利，有些市场主体会采用这种方式欺骗诚实守信的企业。合同欺诈的表现方式五花八门，主要表现形式有伪造虚假证件，对自己的真实身份和能力加以隐瞒，利用有些企业对新业务范围的信息缺乏，抓住人们急于获得经济利益的心理诱使上当等。国有企业遭受到合同欺诈后，应该利用合同法关于合同无效的相关规定积极维护自身的合法权益，要求返还财产。对于合同标的额大，影响恶劣的，应当向公安机关报案，请求司法机关根据《刑法》二百二十四条规定追究欺诈者的刑事责任。

6、国家政策变动带来的合同法律风险。政策变动带来的合同风险属于国有企业的外部法律风险。我国正处于经济转轨时期，政策调整和变动的风险始终是影响企业经营的重要因素。国家政策变动包括金融政策变化、税收政策变化等，政策变动是国家对经济运行进行宏观调控的手段，同时会对合同的签订和履行带来一定的风险。合同在履行过程中，国家可能会出台一些不利于合同履行的法规、规章和政策，由于我国合同法尚未建立情势变更制度，防范由于政策变动带来的合同风险就显得尤为重要。

二、防范合同管理中法律风险的措施

1、在企业内部建立完善的法律事务机构，有条件的企业可以建立企业总法律顾问制度，将总法律顾问制度作为企业经营的“金拐杖”。这是防范合同管理中的法律风险的组织保障。中国加入世界贸易组织后，国内企业已被置于与国外企业同一市场规则的法律环境，企业法律事务也在不断增加，运用法律手段预防和化解经营风险，成为提高市场竞争力的重要前提。因此，选用一批懂经济、懂法律、懂管理、熟练掌握和运用世贸规则的高级企业管理人才，切实解决企业经营中所遇到的法律问题，化解经营风险已成为当务之急。企业总法律顾问制度是