民法分论简答题及论述题答案

债的担保与债的保全的区别

1、法律性质不同。债的保全本质上任然属于债履行的一般保证，是债权人在债权效力范围内所采取的维护其债权的法律措施；债的担保属于债履行的特殊保证，是债权人在债的效力范围外采取的保证其债权实现的法律措施。

2、发生的条件不同。债权人保全债权的两项权利，撤销权与代位权，发生仅以债务人的恶意行为或懈怠行为害及债权人的债权为条件，不以债务人或者第三人的同意为要件；担保的发生，除法定担保外，须以债务人或者第三人同意为条件，既债务人或第三人愿意提供担保并与债权人订立担保合同为条件。

3、权利主体不同。由于债的保全并未超越债的效力，债务人导致的债务人财产不当减少的恶意行为或懈怠行为所损害的也并非个别债权人的利益而是全体债权人的利益，因此，只要债务人的行为导致其财产的不当减少，债务人的所有债权人都有保全的撤销权和代为权；担保享有者为债务人或第三人提供了担保的特定债权人或者按法律特别规定取得法定担保权的特定债权人，债务人的一般债权人并不享有担保权。

4、内容和作用不同。债的保全的内容仅限于债权人的撤销权和代为权，其作用在于避免债务人财产因债务人的恶意行为或懈怠行为不当减少，保全债务人的清偿能力，债的保全行为对债权人债权的实现仅具有一般保证的意义，不具特殊保证的意义；债的

担保一经设立，债的保证行为就产生特殊保证的法律意义，债权人对债务人的担保财产享有优先受偿权。

留置权的成立要件

1、留置权成立的积极条件。

（1）、须债权人占有债务人的动产；

（2）、须债权已届清偿期；

（3）、须债权的发生与该动产有牵连关系。

2、留置权成立的消极条件。

（1 ）、对动产的占有不是因侵权行为取得；

（2）、对动产的留置不违反公共利益或善良风俗；

（3）、对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。

侵权行为与违约行为的区别

侵权行为是直接违背法律规定的义务，而违约行为是合同当事人直接违反合同规定的义务。侵权行为与违约行为的有本质

区别：

1、违法性质不同。侵权行为是直接对民事法律强制性或禁止性规定的违反；违约行为的违法性则表现在当事人违反自己设立的、并针对特定当事人的义务。

2、违反的客体范围不同。违法行为侵害的属绝对权的内容，则此行为属侵权行为；是依法律或者其他社会公共规范产生的；违法行为侵害的是债权的内容，则此行为属违约行为，违约行为侵害的对象是因合同产生的债权，即相对权。

3、行为主体不同。侵权行为的主体在一般情况下是不特定的，行为人即可以是完全民事行为能力人，也可以是无民事行为能力人或限制民事行为能力人；违约行为的主体则是特定的，仅限于合同当事人。

4、承担的责任不同。实施侵权行为将依法承担侵权的民事责任；实施违约行为将承担违反合同的民事责任。

5、存在的前提不同。侵权行为以绝对权的侵害为存在前提; 违约行为以个的有效存在为前提。

6、所涉及的社会关系不同。侵权行为涉及政治关系、经济关系、伦理关系等更广泛的社会关系，根本是必须服从社会的控制和社会正义的目标；违约行为涉及商品流转关系，虽受诚实、信用等道德准则的制约，但主要奉行、自由、竞争和功利的法则。

债权人的撤销权

债权人撤销权是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可依法享有请求法院撤销债务人所实施行为的权利。

债权人的撤销权的成立包括客观要件和主观要件。

1、客观要件，必须是债务人实施了一定的有害于债权人债权的行为，债权人才能行使撤销。在债权成立之后，债务人以财产为标的，实施减少财产和处分财产已经或者将要严重损害债权人的债权。

2、主观要件，债权人行使撤销权须以债务人实施减少财产行为或债务人与第三人实施民事行为时具有主观恶意。

债务人所为的行为如系无偿行为，债权人在只需具备客观要件的情况下即可行使撤销权；债务人所为的行为如系有偿行为，债权人需在客观要件和主观要件都具备的情况下方可行使撤销权。

撤销权必须在债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，凡自债务人的处分行为或与第三人实施的民事行为发生之日起5年内没有行使撤销权，该撤销权消灭；债权人以自己的名义通过诉讼程序行使，而不得直接向债务人或第三人行使。

撤销权行使产生的效率主要体现在，对债务人和第三人的效力和对行使撤销权的债权人的效力。

过错推定责任原则、严格责任原则

和公平责任原则

1、过错推进责任原则是指行为人就其所导致的损害行为，如果其不能证明自己没有过错，就要承担侵权责任的一种归责原则。它是过错责任原则的一种特殊形式，只在法律规定的情形下才使用，过错推进责任原则采用举证倒置的方法，即加害人就自己的行为没有过错进行举证，受害人只是不就加害人主观上有过错进行举证，但是其仍有义务证明加害人的行为与自己的损害之间存在因果关系。

2、无过错责任原则是指损害发生后，不以行为人的主观过错为要件，根据法律规定仍应承担责任的一种归责原则。无过错责任的适用只能是在法律特别规定的情况下，不得随意扩大其适用范围；受害人无须证明行为人的过错，即可主张权利，但是要证明行为与损害事实间存在因果关系；加害人承担的责任，不是绝对责任，加害人有权依照法律规定的抗辩事由抗辩。

3、公平责任原则，是指当事人对损害的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由人民法院根据具体情况和公平的观念，让当事人分担民事责任的一种归责原则。公平责任原则适用于侵权行为法调整的范畴，而不是属

于合同法调整的范畴；公平责任的适用必须是当事人双方均无过错；法律没有特别规定适用无过错责任或没有规定行为无过错可以不承担民事责任的情况下适用；在受害人的损失得不到补偿就显失公平的情况下才能适用公平原则；公平责任原则是人民法院以公平观念作为价值判断标准来确定责任的分担。