法律思维与法律方法教案

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（10）习惯 （11）学说和法理 三、审判依据的法律规定 一般不作专门的明文规定，但有的国家做了规定 瑞士民法典第一条， 意大利民法典序篇第一章第 1-9 条 俄罗斯联邦民事诉讼法第 11 条 我国也不做系统的规定，刑事诉讼法和民事诉讼法专门规定了条约的 适用外，对其他审判依据未作规定。 行政诉讼法专门规定了行政案件的法律依据。第 52、53、72 条. 最高人民法院有关司法解释也曾对审判依据作出过规定。最高人民法 院（研）复【1986】31 号《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范 性文件的批复》（1986 年 10 月 28 日） 四、国际法的和适用 IBM：纽约州的法律 第三讲 法律发现 一、法律发现 两种观点：立法意义上的，法律产生意义上的法律发现和司法意义上 的法律发现。本课采用后一种意义。 创制法律的过程实际上是发现法律的过程，指立法不是凭空进行。马 克思，不是在创造法律，而是在发现法律。 英美：判例是法官自由造法活动的结果，法官创造了法律规范，司法 过程创造说。 司法过程宣告说，法律是在发现法律。 法律发现：寻找裁判规范，找法。 陈金钊：法律发现是指，在某一特定的制度内用来发现与解决具体问 题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法。 梁慧星：找法，就是从现行的法律规则当中找到可以用来裁判本案的 那一个法律规则，即用来进行逻辑推论的大前提，这个工作叫找法。 二、法律发现的一般原则 1、主要法源先于次要法源 2、规则先于原则 3、下位法先于上位法 4、特别法先于一般法 判定标准：空间范围、时间范围、主体范围、事项范围 5、程序法先于实体法
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方政府规章、军事法规和军事规章、国际法（条约和协定） （2）成文法和不成文法 判例、习惯和法理 中国：尊重社会公德，民法通则第 6 条 国家政策 （3）宪法的司法适用 A、宪法能否作为审判依据 宪法司法化 B、违宪审查 宪法委员会、宪法法院、普通法院 我国全国人民代表大会有权审查，但几乎没有行使过。
（4）部颁规范性文件的性质 立法法实施之前经国务院批准、国务院部门颁布的规范性法律文件，
是行政法规 立法法实施之后，只有通过总理签署国务院令公布的规范性法律文件
才是行政法规。 （5）法规性文件 国务院颁布的行政法规以外的规范性文件（决定、命令、通知），国务
院领导批准、国务院办公厅颁布的文件 准行政法规？ A、 立法法实施之后，不是行政法规 B、 不能设定不允许设定的行为规范 行政处罚法第 14 条，法律、法规、规章以外的“其他规范性法律文 件”不得设定行政处罚。 法规性文件作Baidu Nhomakorabea国家政策作为审理案件的依据。 （6）规章 行政诉讼法规定审理行政案件参照规章，对其合法性进行判断 （7）其他规范性法律文件 国务院部门规章和地方政府规章以外规定：国务院部门的规定、县级 及以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡、镇人民政府的规 定。 两种认识：（1）属于法律渊源的一种形式，（2）只不过是事实和证据 （8）、法律解释的审判依据意义 立法解释：立法机关的解释 行政解释：行政执行解释 司法解释：最高人民法院、最高人民检察院 （9）国家政策
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明的思维模式。 二、什么是法律方法
如何形成司法裁判的方法 拉伦茨：法学方法，确切地说也就是在司法领域将法律规范适用于需 要裁判的“案件”的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法 院发展法律的方法。 诺伊曼： 狭义的法律方法：法律家在适用法律的过程中认识法律和解释法律的 方法，即法律解释方法，萨维尼的语义、逻辑、历史（主观）和体系解释 四准则，结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下使用。 狭义的法律方法的预设前提：存在一种逻辑上自足的封闭的成文法体 系，法官在司法过程中仅仅是在机械地适用法律，自动售货机，按照形式 逻辑的推理方法，可以获得唯一正确裁判的结果。 广义的法律方法：应用法律不仅是一个将事实与规范对接的法律推论 活动，毋宁说，它还是一个续造既有法律或发现新法律的过程。 梁慧星：不限于裁判的方法，还包括庭审的方法，裁判文书写作的方 法。 裁判的方法，实际上就是一个事实认定和解释适用法律的方法。裁判 的方法是帮助法官进行正确地法律推理，最后得出公正的裁决的一套规则、 技巧、方法和理论。法官掌握了裁判的方法就可以正确的进行法律思维， 保证裁判的公正。 陈金钊：法律方法一般是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事 实，解决纠纷的方法。包括三个方面：一是法律思维方式，二是法律运用 的各种技巧，三是一般的法律方法，其中包括法律发现、法律推理、法律 解释、价值衡量、漏洞补充以及法律论证方法。 葛洪义：狭义的法律方法是得到法律问题正确结论的方法；广义的法 律方法是法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。包括法律思维、 法律技术、法庭设置、法律程序设计等，其中法律思维是法律方法的核心。 孔祥俊：法律方法是寻求法律答案的技术、程序和途径。 蒋惠岭：法律方法是法律职业者在研究、制定、适用、解释法律过程 中运用的各种专门方法的泛称，是把一些法律学或者法律职业中所特有的 体系、逻辑、方法、观念、制度、规则等集中在一起，为法律职业者理解、 实施和适用法律提供一系列动态指导。 严存生：广义的法律方法包括立法的方法、司法的方法和关于法律教 学研究的方法，即法学方法。狭义的法律方法仅指司法方法。 法律方式是法官在审判案件中认定案件事实，适用法律，作出裁判的 方法。
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第四讲 规范冲突及其选择适用
一、法律规范的冲突 法律规范的竞合：两个以上的法律规范的构成要件发生重合或者交
叉，而使同一事实同时为其所规范。两个以上的法律规范同时适用于某一 抽象的或具体的法律事实，这两个以上的法律规范就发生竞合关系。
分为：法律规范的重合和法律规范的冲突 法律规范的冲突：发生竞合的两个以上法律规范如果法律效果不同， 则称为法律规范的冲突。 法律规范的重合：法律效果相同。 在法律规范重合的情形不发生适用法律的困难。 如果发生竞合的法律规范对法律后果有不同规定，就会产生适用上的 困难。 不一致：我国立法法将同一位阶或者准相同位阶的法律规范之间的冲 突，称为不一致。 相抵触：我国立法法将不同位阶的法律规范之间发生冲突称为相抵触 二、法律规范冲突的情形 1、法律规范的适用条件冲突 A、授予权利的条件冲突 （1）扩张或者增加授予权利的条件，从而限缩了权利主体取得权利 的范围或者增加了取得权利的难度。 （2）减少授予权利的条件，扩大了主题获取权利的范围。 B、设定义务的条件相冲突 （1）增加了设定义务的条件 （2）扩展义务主体的范围 （3）违法行为的构成要件冲突 2、权利义务规定的冲突 A、扩大或缩小权利义务的范围 B、强行性规定（行为）改为任意性规定（行为） C、扩大或缩小了违法行为范围 3、法律后果规定上的冲突 A、法律责任形式和范围发生冲突 B、追究法律责任的实效冲突 三、法律冲突的选择使用规则 法律规范的竞合：法律规范的重合和法律规范的冲突 法律规范的冲突：同位法不一致，异位法之间相抵触。 1、原则优先于规则
第一讲 法律思维与法律方法概论 一、什么是法律思维
例子：偷斧子的人，学习法律之后思维方式的不同，不同法学专业思 维方式的不同：刑法专业和民法专业学生思维方式的不同
法律是什么？法律规则是普遍性的规则，不对具体的人和事进行规定。 法律要颁布。
法律思维是在决策过程中按照法律的逻辑来思考、分析、解决社会问 题的思考模式或思维方式。郑成良：《论法律思维的基本原则》
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三、法律方法与（法律）逻辑、经验法则 霍姆斯：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。如何正确理解。 逻辑只能保证法律推理过程的有效性，不能保证正确性。简单案件作
用比较明显，但在疑难案件中，逻辑并不能决定法官应当如何选择，此时 法官的经验起到重要作用。
在疑难案件中，难道法官就不遵循形式逻辑？ 思维中的涵摄问题。形式逻辑不能真正解决。但不遵循形式逻辑，推 理就无效。仍然需要合乎形式逻辑地阐述出来。 法律方法中的经验方法：一般指人类以经验归纳所获得的事物因果关 系或性质状态之法则和知识。事实认定中的经验法则。 四、法律方法的内容 法律发现 法律解释 法律漏洞补充 案件事实的认定 法律推理 法律论证 法律修辞 本课程主要讲：法律规范的选择适用；法律解释；法律漏洞的补充； 案件事实的认定；法律发现，法律概念、法律规范与具体案件事实的连接， 法律推理和法律论证有时间简单讲一下。在法律逻辑已经包含，虽然 可能出发点和立场有所不同。 五、法律方法的描述性和规范性 法律方法是对法律思维的一种描述，还是具有规范性的特征 法律解释方法适用顺序：文义、体系、历史、目的解释，然后是法律 漏洞的补充方法。 对法官进行任意解释的限制。 六、为什么学习法律方法 正确地适用法律，认定案件事实，作出正确的判决。 七、法律方法的局限性 不是学法律方法就能做出正确地判决。 任何对思维的研究都是对思维的形式化研究，思维的具体内容及其相 互关系则是在直觉中给予的。 直觉和逻辑的关系：逻辑主义、直觉主义，以及直觉和逻辑的统一。 八、部门法的学习就是在培养法律思维
第二讲 法律渊源
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一、法律渊源——发现法律的场所 罗马法：Fonts juris 德文：Rechtsquellen 英文：Sources of law 1、法的界定与审判依据 司法视角：哪些规则是法律，可以在审判中予以使用来裁判案件。 立法的视角：法律是国家制定或认可的、由国家强制力保证实施的行 为规范。通行的法理学教科书。 司法的视角：法律是作为司法机关办案依据的社会规范。周旺生。 2、法律渊源分类 周永坤： 主要渊源：制定法、判例法、习惯 次要渊源：权威的理论和公认的价值，填补法律空白，在特殊情况下， 纠正主要法源的失误。 教科书： 正式渊源：体现为权威性法律文件 非正式渊源：缺少权威的明文的阐述和体现 几种认识：（1）法律的历史渊源，（2）法律的理论渊源，（3）法律的 形式渊源，（4）文件渊源，（5）文献渊源，（6）法与法本质来源。公丕祥 实质意义上的渊源：法律的真正来源或者根源。 形式意义上的渊源：法律的创制和表现形式，法律的效力渊源。又分 为正式渊源和非正式渊源。 正式渊源是指体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。 非正式渊源是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，这些资料 和材料还没有在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体 现。 我国： 正式的法律渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、 地方政府规章、军事法律法规 非正式的法律渊源：习惯、政策、司法解释、学说和法理 只有正式的法律渊源，才可以将其作为审理案件的依据？ 只有那些对于法律适用者具有约束力的法规范，才是法律渊源。威德 士 二、法律渊源与审判依据 （1）正式的法律渊源与审判依据 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地
法律思维是指在长期的法律实践中形成的，通过专门的法律语言进行 分析、判断、推理、论证和解释等活动的一种职业过程，具有理性的思维， 这是法官权威的内在要素之一，它是指法官思维判断力的理智和成熟。孙 笑侠：《法律人思维的规律》
简单的理解：法律思维是以法律为判断事情真假对错的依据的思维方 式。
广义：通过法律这一成文的普遍性规则的方式来治理社会。 法律思维是法律职业者的思维方式。 郑成良老师总结的法律思维的 6 条规则： 1、合法性由于客观性 2、程序公正优于实体公正 3、形式合理性优于实质合理性 4、普遍正义优于个案正义 5、理由优于结论 法律思维与政治思维、经济思维、道德思维 法律思维：以法律为依据，以权利义务分析为主要线索，合法、不合 法 政治思维：利弊权衡，政治正确，意识形态。 经济思维：成本、收益=效率 道德思维：善、恶 把政治问题变成法律问题。 政治，politics，政治学，国家篇，城邦学：如何治理国家（城邦） 法治和人治 只有在法治社会，才可能有法律思维。 二人思维模式和三人思维模式： 案件事实发没发生，案件双方当人清楚，二人思维模式是指把非案件 的当事人也看作是案件的双方当事人，支持自己或者反对自己的思维模式。 三人思维模式是指，除案件当事人之外，认为还存在着中立的对案件事实 并不清楚的第三者，案件事实需要案件当事人对第三者提供相关证据来证